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辩 护 词
尊敬的合议庭法官：
受上诉人叶某的委托和北京大成（合肥）律师事务所指派，我依法担任叶某的二审辩护人。通过二审开庭，辩护人认为，一审法院认定“上诉人以牟利为目的，为他人虚开增值税专用发票，其行为已构成虚开增值税专用发票罪”，事实不清，证据不足，具体理由如下：
一、上诉人与丁某之间存在借贷关系，一审法院没有查清上诉人将部分资金退回丁某（购买方）的实际用途，就将退回的资金全部认定为虚开发票金额，与本案事实不符。
上诉人在庭前供述：丁某多次向其借钱，因想继续合作下去，当时没有借条。丁某本人也证实，其与叶某合作期间多次向叶某借钱，已经陆续还了部分借款，至今仍未还清，当时没有借条。该借款事实除了有两人的供述外，还有丁某利用曹志永的农业银行账户转款的银行交易明细予以佐证。据统计，从2012年2月21日至2012年12月24日，丁某通过曹志永账户分12次转款2059875元到叶某及姜某（系叶某妻子）的账户（见证据卷10第1至49页）。从2013年1月至6月，丁某向姜某账户转款1685134元（见辩护人提交的证据一），合计转款3745009元。由于丁某与姜某之间没有生意往来，涉案的城步永盛公司也于2012年6月注销，上诉人也于2013年3月被刑事拘留，而丁某直到2013年6月仍将资金不断转入姜某的账户，足以证实该转入的款项系丁某向上诉人偿还的借款。因此，即使上诉人存在虚开增值税发票的行为，也应当将退回资金中的借款部分予以扣除。一审法院将退回的资金统统认定为上诉人虚开发票金额，明显错误。
二、“湖南远扬司法鉴定所出具的司法鉴定意见书”是完全按照侦查机关的办案意图，依据不完整的检材做出的，不具有真实性、客观性，而且与其他证据存在明显矛盾，不具有证据力。
根据最高人民法院关于适用《刑事诉讼法》的司法解释第84条规定，司法鉴定意见的检材是否充足、可靠，鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求以及与其他证据是否矛盾等是人民法院应当着重审查的内容。
首先，从检材看，（1）该司法鉴定机构没有获取交易双方经济往来期间的完整财务资料（见侦查卷四57页），而且城步永盛公司财务管理混乱，部分会计资料遗失；（2）河北深泽县国税局出具的协查报告及相关税务、财务资料等侦查机关已于2012年10月16日获取，但在2013年10月28日28日委托鉴定时，侦查机关却没有将这些重要资料送检；（3）部分银行交易资料侦查机关没有调取送检，如2013年1月至6月丁某通过曹志永账户转款的银行交易记录等。
其次，从鉴定的过程和方法看，该份司法鉴定意见不符合涉税司法鉴定规范的相关要求。
此类鉴定，鉴定人应当依据完整的财务、会计资料、相关实物及涉税法律法规，运用鉴定人的税务及会计知识，进行科学客观的分析，作出鉴定意见。但是在该司法鉴定意见分析过程中，发现多处引用证人证言、犯罪嫌疑人供述等言词证据。引用言词证据违背了税务司法鉴定的本质内涵。因为言词证据与司法鉴定意见都属于本案中的诉讼证据，都是用来证明案件事实的，而言词证据本身也是待证事实，具有不确定性，可靠性较差，引用不确定的、待查证的言词证据作为本案司法鉴定的依据，不符合涉税司法鉴定规范的相关要求。
而且上诉人在庭前笔录及一二审开庭时，多次称在城步当地收购药材时，农户不愿意提供身份证信息，为了应付税务检查，才通过当地熟人关系，找到一些村民（李明发、刘丙淑、段汝民、银祝强等人）冒充收购发票的收款人，所以才会出现这些村民否认与上诉人存在收购交易的证言。但这并不能否定上诉人从当地其他农户手中进行收购药材的事实。可是该司法鉴定意见却将这些证人证言也作为鉴定依据，有失客观。
在分析说明中，仅对城步永盛公司退回购货方的款项进行了分析说明，但对在此期间购货方（丁某）将三百余万元款项又转回上诉人账户这一资金流向的性质未做任何分析和评价，该司法鉴定意见带有明显的倾向性，甚至完全按照侦查机关的意图提供鉴定意见，不具有合法性及客观性。
此外，该司法鉴定意见与现有证据相矛盾，且没有排除。
辩护人在一审开庭前辗转河北、湖南两省，依法调取了河北省深泽县国家税务局发给城步县国税局的“增值税协查报告”，检察人员也于二审开庭前移送了该协查报告及相关资料。该协查报告详细列举了城步永盛生物科技有限公司与河北深泽医药公司第三批发部及西苑批发部直接的业务往来情况、货物运输情况、资金流情况及票流等情况，并明确指出，双方企业之间存在真实的货物交易。辩护人认为，国税稽查部门通过调查、询问、分析，依职权出具的协查报告具有合法性、真实性，其证明力应当大于司法鉴定意见，因为鉴定意见系在侦查机关有选择性的提供检材的基础上，依据不完整的检材进行的分析与推测，具有明显的主观性及片面性。即使两者的证明力相当，证据矛盾也是依然存在。
虽然检察人员提出，税务人员没有实地调查企业实际经营状况就出具协查报告，所以协查报告内容不真实，辩护人不能认同。税务人员是否进行了实地调查目前没有充分的证据，即使没有进行实地调查，也属于程序上的瑕疵而已，不能因此否定税务人员依据证人证言，财务、会计资料做出的结论就一定不真实。而且到目前为止，出具协查报告的河北省深泽县国税局既没有撤销该协查报告，也没有出具新的法律文书否认其真实性。
最后，该司法鉴定意见仅仅从资金流向就推断存在虚开增值税发票，是片面和错误的。是否虚开增值税发票与资金流无直接关系，因为企业间的资金往来太频繁，是否虚开增值税发票关键要看是否存在真实的交易，这个交易也许不是2011.12-2012.6月期间发生的，也许是之前或者之后相近的时间发生的。另外，鉴定书中没有说明是否获取城步永盛生物科技有限公司汇款资金用途的直接证据，也没有披露2011.12-2012.6月期间交易的明细资料，既然如此，所开具的165份增值税专用发票，到底哪一份是虚开的？虚开金额是多少？这显然要根据增值税发票所附货物明细与实际发货明细才能够判断，如果没有获取到相关交易的资料应该做出无法发表意见的鉴定结论。
三、上诉人的庭前供述出现反复，上诉人在庭前做了14次供述（见证据卷二P1—51页），其中有罪供述6次，无罪供述供述8次。这其中6次有罪供述大多是在被非法轮流羁押在新宁、绥宁县看守所做出的。从这6次有罪供述与其他证据的形成时间来看，是其他证据在前，口供在后。否则上诉人是不可能记住曹志永、王琼等人的银行账户的，更不可能记住许多交易数据，包括银行数据，有的甚至精确到小数点两位。从证明价值上讲，在“先证后供”的情形下，除非能够确保被告人供述的自愿性和合法性，否则无法确定被告人供述的真实性。
四、一审法院认定本案系自然人共同犯罪，而且让上诉人对涂某虚开299万增值税发票的行为承担责任，没有事实及法律依据。
城步永盛生物科技有限公司经过合法程序注册成立，一审法院认为该公司的成立是以牟取非法利益为目的，所以系自然人犯罪。既然如此，上诉人是否牟取到了非法利益以及牟取了多少非法利益？所获利益归谁所有？这些重要事实，一审法院没有查清，目前也没有证据能够证明。因此辩护人认为，一审法院认定本案系自然人共同犯罪，证据不足，依法不能成立。
退一步说，即使是自然人共同犯罪，也无证据证明涂某与上诉人有合谋行为。涂某在虚开行为完成后，为了向上诉人要钱缴纳税款，无奈中才告诉上诉人自己为他人虚开发票的事实。因此对于该299万虚开的增值税发票，上诉人既没有指使，也没有参与，更没有从中获利，不符合共同犯罪的犯罪构成，上诉人对此不应承担法律责任。
综上，辩护人坚持认为本案事实不清，证据不足，且主要证据间存在无法排除的矛盾。恳请合议庭法官能够明镜高悬，充分考虑辩护人意见，一切事实让证据说话，对本案做出公正的判决。
辩护人：王金胜
2015/5/8
编辑：胡莎莎
