对黑恶势力犯罪“保护伞”不能拔高认定

自2018年扫黑除恶专项斗争以来，全国各地司法机关不仅迅速查办了一批黑恶势力组织犯罪，也查办了一批黑恶势力犯罪“保护伞”。在此期间，不少地方为了完成打黑指标，对黑恶势力犯罪有拔高认定的现象。为此，最高人民检察院专门发文要求各地务必要恪守法治底线，既不能拔高认定，也不能降低标准，不能为了完成任务而凑数。但笔者在办案中发现，不少地方对“保护伞”的查办也出现了拔高认定的现象，扩大了打击面，应当引起中央的足够重视。

“保护伞”就像“套路贷”一样，并不是一个刑法概念，但在不少司法文件中大量出现，有必要对其进行认真梳理，进行合理界定。在司法实践中，要依法认定“保护伞”，不能突破法律的界限，应遵循罪责刑相适应的刑法基本原则，超越法律的规定对国家工作人员采取过于严酷惩罚，既违背刑法规定，也不利于扫黑除恶专项斗争的依法深入展开。

一、“保护伞”—逐渐走进刑法的概念

理论和实践中有一种有力的观点认为，刑法条文对于黑社会性质组织犯罪的规定并无“保护伞”的字眼，对于没有罪刑法定根据的概念，没有界定其含义的必要性。这种看法是过于理想与武断的，并不符合当前的办案实际。无论是过去打黑除恶时期，还是眼下扫黑除恶新时代，中央司法文件和各级办案机关都十分重视依法严惩“保护伞”，《2009年座谈会纪要》《2015年座谈会纪要》以及《指导意见》等都明确规定了“严惩保护伞”的问题。而从案件办理的实际情况看，“保护伞”的概念普遍出现在起诉书、判决书等司法文书中。而且，行为一旦被认定为“保护伞”，将直接影响行为人的刑事责任。“保护伞”实际已成为一个重要的准刑法概念。

二、司法文件中的“保护伞”及其涵义

没有严格限定的专门概念，我们便不能清楚和理性地思考法律问题。对于以罪刑法定为基础的刑法及其适用而言，厘清概念是刑法适用的前提。

近年有关黑恶犯罪的司法文件都规定有“保护伞”的问题。《2009年座谈会纪要》指出：“要严惩‘保护伞’，采取多种措施深入推进打黑除恶工作。黑社会性质组织之所以能在一些地方坐大成势，与个别国家工作人员的包庇、纵容有着直接关系。”《2015年座谈会纪要》在强调“依法加大惩处‘保护伞’的力度”后，规定：“个别国家机关工作人员的包庇、纵容，不仅会对黑社会性质组织的滋生、蔓延起到推波助澜的作用，而且会使此类犯罪的社会危害进一步加大。各级人民法院应当……有效加大对于‘保护伞’的惩处力度。”《指导意见》在“依法严惩‘保护伞’”部分专门设置了四个条文阐述依法严惩的内容，其中第22条和23条分别规定“：《刑法》第二百九十四条第三款中规定的‘包庇’行为，不要求相关国家机关工作人员利用职务便利。利用职务便利包庇黑社会性质组织的，酌情从重处罚。”“……对办理黑恶势力犯罪案件中发现的涉嫌包庇、纵容黑社会性质组织犯罪、收受贿赂、渎职侵权等违法违纪线索，应当及时移送有关主管部门和其他相关部门，坚决依法严惩充当黑恶势力‘保护伞’的职务犯罪。”

以上规定表明，第一，既有黑恶犯罪的重要司法文件都明确要求严惩“保护伞”并设置了专门规定，只是都没有明确界定其概念。在严惩“保护伞”的部分或标题下，司法文件结合《刑法》第294条的规定，重点谈及了对国家工作人员包庇、纵容黑社会性质组织的处理。司法文件的规定很容易让办案人员产生这样的倾向性意见，即《刑法》第294条第3款规定的国家机关工作人员包庇、纵容黑社会性质组织进行违法犯罪活动，就是黑社会性质组织的“保护伞”。理论上，将两者等同理解的观点也得到学者的支持，有学者写道，刑法中的“保护伞”主要是指国家公职人员包庇、纵容黑社会性质组织的违法犯罪行为，或者国家公职人员组织、领导、参加黑社会性质组织，共同实施犯罪的情况。在该观点看来，国家工作人员没有实施包庇、纵容，只是单纯共同参与黑社会性质组织的，也属于“保护伞”。第二，根据司法文件的规定，实施包庇、纵容行为构成“保护伞”的，客观上不要求相关国家机关工作人员利用职务便利；主观上，根据《2009年座谈会纪要》的规定，只要行为人知道或者应当知道是从事违法犯罪活动的组织，仍对该组织及其成员予以包庇，或者纵容其实施违法犯罪活动，即可认定。至于行为人是否明知该组织系黑社会性质组织，不影响本罪的成立。第三，在扫黑除恶专项斗争之前的2009年和2015年座谈会纪要中，“保护伞”适用空间主要限于黑社会性质组织中，随着《指导意见》的颁布，“保护伞”的范围已明确扩张至恶势力，即在恶势力违法犯罪中同样可能存在“保护伞”。

三、“保护伞”的界定—思路与方法

“保护伞”的概念既然已明确规定在司法文件中并于实践中得到普遍适用，这种情况下，再执意认为其不属于罪刑法定概念对其一概予以排斥和否定，就难以认为是明智的。笔者丝毫不否认严惩“保护伞”的正当性与必要性，只是在法治国家对任何犯罪的惩治都应在法律的限度内，依法扫黑除恶以及准确认定黑恶犯罪，同样应贯彻于黑恶犯罪“保护伞”的界定上。

首先，黑恶犯罪的“保护伞”同样是一个极具否定性评价的概念，与黑恶犯罪的概念认定一样，同样需要十分谨慎。

其次，为了实现法益保护目的，司法者可以对法律概念、术语采用不同解释方法，由此概念的含义可能会适度扩大或者限缩，但任何概念的解释都不应偏离事物本质与内涵。“保护伞”，顾名思义，应如“伞”一样地提供保护，是一个对“保护”的力度、深度和广度有限定的概念。在性质上，“保护”与“保护伞”都不失为帮助行为，但在行为的力度、强度方面，“一般性帮助”“保护”与“保护伞”呈现依次递进关系，不宜脱离“保护伞”的惯常含义去界定黑恶犯罪的“保护伞”。

再者，包括我国在内世界各国对公职人员从事违法犯罪都奉行从严惩处的刑事政策，但宽严皆应有度，要依法进行，不能突破法律的界限，应遵循罪责刑相适应的刑法基本原则，超越法律的规定对国家工作人员采取过于严酷惩罚，既违背刑法规定，也不利于扫黑除恶专项斗争的依法深入展开。

为了准确界定“保护伞”含义，办案人员有必要重视以下方面问题：

第一，既然“保护伞”是个区别于一般性帮助和保护的概念，那么，成立“保护伞”，对帮助、保护行为的力度、广度和深度应有一定的限制和要求。实践中，国家工作人员是否应认定为黑恶犯罪的保护伞，办案人员要重视考察国家工作人员在黑恶犯罪存续、发展和犯罪实施中的具体行为及其作用。如前指出，根据刑法规定，黑社会性质组织成立需要具备“组织特征”“行为特征”“经济特征”和“危害性特征”，黑社会性质组织是上述四个特征的有机结合，国家工作人员的行为是否属于黑社会性质组织的保护伞，应注意行为是否针对上述构成要件事实实施帮助与保护。对于恶势力保护伞的认定，也必须重视国家工作人员的行为是否针对构成恶势力的核心违法犯罪事实提供帮助与保护。只是针对黑恶违法犯罪的边缘性人员和行为提供帮助、保护的，应谨慎地认定为“保护伞”。

第二，对于保护力度、深度和广度的认定，需要重点考察国家工作人员参与黑社会性质组织的时间、保护行为的性质、提供保护的形式次数以及是否获利和非法获利数额等，避免因要体现对国家工作人员的从严惩处而过度扭曲和拔高行为的性质。比如甲为某黑社会性质组织的一般参加者，因涉黑犯罪被起诉，国家工作人员张某接受黑社会性质组织的请托，非法收受财物，对被告人违法从轻处罚。本案中，张某的行为依法成立受贿罪和徇私枉法罪并无疑问，但将其评价为黑社会性质组织的“保护伞”，有拔高认定的嫌疑。

第三，“庸伞”的认定需更慎重。最近中央特别强调要深挖“官伞”“警伞”“庸伞”。其中，“庸伞”针对的是国家工作人员见“伞”不打、不担当、不作为而构成“保护伞”的情形，即“庸伞”指的是以不作为形式存在的“保护伞”。在刑法上，与作为犯相比，不作为犯的成立历来需要特殊的构成要件“，庸伞”的认定应立足于不作为犯的特点与构造，着重考察国家工作人员面对黑恶犯罪渎职、失职行为的实质危害性，避免将国家工作人员工作中一般性的渎职、失职行为不适当地认定为“庸伞”。

（注：部分内容引自何容功：准确认定黑恶犯罪的方法论思考）

编辑：冉晓婕