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自2010年7月最高人民法院《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》颁布实施以来，近10年的时间里最高司法机关包括中央深改组颁布通过了一系列关于排除非法证据的司法文件，这一方面反映了非法证据在实践中的大量存在，一方面也反映了我国在新时期加强人权司法保障、维护司法公正的决心。这一系列司法文件也确实对进一步明确庭前程序和庭审环节对证据合法性争议如何处理提供了较为明确的指引，但部分规则也存在明显的缺陷。
比如，明确规定了举证责任的分配原则，根据法律规定，被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当提供相关线索或者材料。但这只是申请环节的初步举证责任，被告方并不承担刑讯逼供等非法取证的举证责任。相关“线索”主要是指涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式等线索。相关“材料”主要是指能够反映非法取证的伤情照片、体检记录、医院病历、讯问笔录、讯问录音录像或者同监室人员的证言等材料，这让申请排非程序的启动有章可循。
同时也明确规定了证据收集合法性的举证责任应当由人民检察院承担。当人民法院对证据收集的合法性进行调查时，如果人民检察院未提供证据证明证据收集的合法性，或者提供的证据不能证明证据收集的合法性，确认或者不能排除以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。这种证明标准显然是要达到“证据确实充分、排除合理怀疑”的程度。
但是在司法实践中，非法证据排除规则的适用效果并不能令人满意，多数情况是程序难启动，即使启动了排非程序，又面临着非法证据排除难，即使排除了相关非法证据，对被告人作出无罪判决难。因此，中国现行的非法证据排除制度愿景虽然很美好，但实际形同虚设。
鉴于这种被实际架空的制度，不少大律师在传授刑辩经验时称，律师申请非法证据排除，其目的不是真正的要排除一些非法证据，目的是要让审判机关认识到非法取证确实存在，以期在量刑上对被告人作出有利的判决。显然，司法实践中的非法证据排除制度已经异化为“辩审”交易的一种手段。
非法证据排除之所以启动难，我觉得主要原因还在于司法人员固有的有罪推定、及其以打击犯罪为主的传统观念，他们往往担心一旦非法证据被排除，万一放纵了犯罪，就可能会引发公众的指责，被害人的上访，甚至党委的不满，就被认为是没有取得良好的社会效果，可能会被追责。因此不敢轻易启动，即使启动也不敢轻易排除，尤其是排除对定罪有决定性的关键证据。
还有一个原因是公检法三机关过于密切的“配合”关系，导致三机关往往互不得罪，担心法院一旦启动排非程序，万一被媒体关注后，告知天下人，往往会让侦查机关觉得没有颜面，这让法院在是否启动排非问题上顾虑重重。
启动后之所以非法证据难以排除，我觉得主要是对侦查取证的过程缺乏有效的监督，虽然刑事诉讼法规定了检察机关对经查机关的取证合法性进行法律监督，但往往都是事后监督，没有实质性意义。
另外排非规则要求证明侦查机关取证合法的证据形式存在严重的缺陷。比如要求侦查机关出具办案情况说明，至今为止，近10年来全国的刑事法庭没有发现一起侦查主体主动承认自己违法取证，都理直气壮的声明，自己是依法取证。因此，规则要求把这种证据拿到法庭来证明自己取证的合法性，没有任何意义。
又比如入所体检记录，只能反映无明显的外伤，实践中更常用的其他非法取证手段，比如熬、饿、冻、晒等，从体检记录上根本就无从体现。
还有被律师们经常诟病的录音录像问题，更是被侦查人员恶意利用，实践中凡是存在刑讯逼供的案件，都是先“教育”服了犯罪嫌疑人以后，再让其面对镜头，进行带有表演性质的录像。
为了杜绝这种表演性录像问题，我觉得很好解决：鉴于大多数刑讯逼供经常发生在犯罪嫌疑人到案后至送看守所之前的十八四小时以内（职务犯罪除外），那么在犯罪嫌疑人送看守所之前的所有时间进行全程不间断录音录像，包括监委办理的职务犯罪案件。因为这种全程不间断录音录像，在操作上是完全可行的，而且成本相对较低，但在司法实践中，没有发现一起是全程不间断录音录像的案例。
从法理上说，非法证据排除的正当性基础是为了保障人权，防止虚假证据出现在法庭，只是保障人权的附带效应，然而我们国家的排非理念却恰恰相反。所以，个人认为，如果不让非法证据的排除规则建立在保障人权的基础之上，不修改完善我国公检法三机关“互相配合”的制度性缺陷，我国非法证据排除中的“三难”问题，还将长期存在。
作者简介：王金胜律师，安徽省律协刑法专业委员会委员，北京大成合肥分所刑事部主任，大成职务犯罪研究中心执行主任。
编辑：胡杨
