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俗话说得好，“三八线”是打出来的，不是谈出来的。控辩双方法庭上较量、法庭外博弈，如果一味退缩，忍让，即使认罪认罚，也难以取得理想的结果。坚持有效辩护，发现控方证据的“软肋”与“痛点”，获得谈判的筹码，以打促谈，通过认罪认罚获得满意的判决，才是办理认罪认罚案件的正确“姿势”。下面我与各位同仁分享办理一则诈骗案的心得体会。
一、不利指控
某省某县人民检察院指控，DX公司的X君、C先生、W女士等八人，套用国际比特币、原油期货等形式，利用ZF平台，诱骗客户投资，让代理商与客户对赌。DX公司通过控制后台，设置滑点参数、黑白名单、冻结账户、风险控制等非法功能，产生虚假指数行情，人为造成客户亏损，涉案金额高达4000万余元。公诉机关指控X君、C先生、W女士等八人构成诈骗罪，数额特别巨大，且X君、C先生是主犯。
我接手此案时，案件已到法院，还有十来天就要开庭前会议，然后就要安排开庭。时间非常紧迫。
如果指控成立，根据刑法第266条的规定，涉案数额4000余万，身为第一被告、主犯的X君，将面临十年以上的刑期和高额的罚金。形势非常严峻。
二、专家出庭
我在第一时间到法院递交手续，复制案卷，会见X君，研读案卷，我认为此案的定性存在疑问。涉案的现货交易平台按照交易系统的设置，为投资者提供买卖双边报价，并接受自己发展的投资者买入或卖出，形成与投资者的对赌交易，这种交易模式为“做市商制度”。根据相关法律规范、规章制度的规定，类似“ZF”这样“做市商”的微交易平台，是否构成犯罪，是构成诈骗罪，还是非法经营罪、抑或开设赌场罪，存在巨大的争议。
通过紧张的阅卷，发现此案的证据存在诸多问题，特别是此案的王牌证据——FJRY司鉴[2018]计鉴字第X号和FJRY司鉴[2018]计鉴字第X号（补）司法鉴定意见书，这二份司法鉴定意见书，存在巨大问题。我决定以此为突破口，专打此案的证据，釜底抽薪，以摧垮控方的证据体系。为此，我申请业内知名专家、H省诚实计算机司法鉴定所的陈所长，作为专家证人，出庭作证。
陈所长果然不负众望，根据《司法部关于印发司法鉴定文书格式的通知》司法通[2016]112号、《电子物证数据搜索检验规程》GB/T 29362-2012 等规章制度，当庭指出这二份鉴定意见书，在形式和内容上，存在以下问题：
1、司法鉴定文书不规范。
（1）鉴定意见书封面与意见书首页没有鉴定机构的名称；
（2）鉴定意见书严重缺项没有《资料摘要》、《分析说明》；
（3）鉴定意见书鉴定人签名位置不对；
（4）鉴定意见书没有使用“司法鉴定专用章”，印章使用错误；
（5）附件光盘与鉴定机构许可证与鉴定人执业证书复印件都应加盖司法鉴定专用章。
2、委托鉴定事项与基本案情委托不一致。
（1）基本案情：“ZF国际”网站涉嫌诈骗案件中，办案单位查获涉案网站服务器文件及文件夹共11项。现委托鉴定机构对涉案网站服务器文件及文件夹提取其中的涉案数据。
（2）委托鉴定事项：“ZF国际”网站平台服务器鉴定，包括网站数据库，网站文件内容鉴定，网站后台功能鉴定（风控，风险分组，黑白名单，账户冻结），涉案金额统计，通过比对，委托鉴定事项与基本案情委托不符。
3、委托鉴定事项超出该鉴定所业务鉴定范围。
委托的涉案金额统计应该属于司法会计类鉴定，该机构超范围鉴定。
4、鉴定检验方法使用错误。
（1）《电子数据司法鉴定通用实施规范》SF/ZJD400001-2014与《电子数据法庭科学鉴定通用方法》GA/T976-2012;这两个标准应用重复；
（2）网站后台功能鉴定（风控，风险分组，黑白名单，账户冻结）应该依据《电子物证软件功能检验技术规范》GA/T 828-2009。
5、鉴定意见书多处主观认定错误。
（1）意见书第27页：“开始产生虚假行情”
（2）意见书第28页：“开始产生虚假行情”
（3）意见书第60页：“风控所产生的虚假行情记录于数据库中”
（4）意见书第63页：“虚假指数”
这些“虚假”的描述，属于主观判断，违反客观公正原则。
6、鉴定意见书中检材记录不完整，检材没有按照标准规范进行唯一性编号与拍照。
（1）检材提取的过程、移交的状态、数据的来源都没有交代清楚；
（2）检材没有根据标准与规范进行唯一性编号与拍照。
7、鉴定报告多处出现错误及不完整
（1）检材9、检材10和检材11未计算出哈希值；
（2）鉴定意见书第3页提到的软件visual studio ultimate 2013 未在后续检查过程中使用；
（3）鉴定意见书第29页文件udp_server_manage.cpp未计算出哈希值。
综上所述，陈所长认为，FJRY司法鉴定所出具的FJRY司鉴[2018]计鉴字第X号与FJRY司鉴[2018]计鉴字第X号（补）二份司法鉴定意见书，存在检材不清、鉴定标准不符、鉴定程序不合法、超鉴定范围鉴定、没有按规定使用司法鉴定专用章等较多问题，建议法庭不要采信这2份司法鉴定意见。
陈所长当庭发表上述专家意见后，旁听的人员一片哗然，辩护席的多位律师面露喜色，出庭的该鉴定所的鉴定人员脸色难看，公诉人神情凝重。审判长当机立断，法槌一敲，宣布休庭。
三、艰难谈判
休庭后，公诉机关责成侦查机关补充侦查，时间长达八个月
之久。我问法院进展如何，审判长说听说公安局到北京聘请国内顶级鉴定机构，重新鉴定；同时收集新证据，有可能追加起诉，追加新罪名。本来形势大好，不料侦查机关重新收集证据，欲追加起诉，听到这样的消息，我内心不安。
去年11月份，我突然接到公诉人电话，说你们如果认罪认罚，可以从宽处理，否则不仅维持原先的指控，还另外追加起诉，追加新罪名。我征求家属同意后，开始了漫长而艰难的谈判。
第一轮谈判，检察院提出的条件是X君认罪认罚，缴纳五十万罚金，退出违法所得若干万，可以认定为从犯，减轻处罚，量刑建议为5-7年。否则，追加起诉，追加新罪名。我们不同意，认为刑期长，罚金多。
第二轮谈判，检察院提出的条件是X君认罪认罚，缴纳四十万罚金，退赔，可以认定为从犯，减轻处罚，量刑建议为5-6年。否则，追加起诉。我们仍然认为刑期长，罚金多。
时间飞快，临近春节，我们又开始第三轮谈判。检察院提出的条件是X君认罪认罚，缴纳三十万罚金，退赔，可以认定为从犯，减轻处罚，量刑建议为5年。否则，追加起诉。我们原则上同意，检察院出具变更起诉意见书，不追加起诉，X君从第一被告变成第二被告，为X君获得从宽处理，夯实基础。
适逢新冠肺炎疫情爆发，许多事情都停滞了，审理期限也快到了，检法二家也很焦灼。我乘机建议开启第四轮谈判，说家属经济困难，希望罚金下调，刑期再缩短。最终双方达成协议，X君认罪认罚，检察院量刑建议四年半至五年半，罚金与退出违法所得一次性缴纳。这样，双方达成一致，被告人签署了认罪认罚具结书。
四、减轻处罚
达成协议后，法院很快安排开庭。因新冠肺炎疫情，出差不
便，我申请递交书面辩护意见，不出庭，得到审判长的准许。我的辩护理由是X君在共同犯罪中起次要、辅助作用，属于从犯，认罪认罚，缴纳罚金与退赔，建议对其减轻处罚。法庭当庭宣判，采纳我的量刑辩护意见，X君构成诈骗罪，属于从犯，减轻处罚，判处有期徒刑四年半，罚金二十万。
此案历时二年多，终于划上句号。回首案件的代理过程，跌宕起伏，一波三折。如何精准发现辩点，点中控方证据的“死穴”，拿到谈判的筹码，通过认罪认罚的方式实现客户利益最大化，是每个刑辩律师必须思考的问题。
作者：张志勇，北京大成律师事务所高级合伙人。
编辑：胡杨
