站内最新公告
一案四审终得免处
——记杨某滥用职权案
北京大成（合肥）律师事务所刑事部秘书长 陈斌
【辩护要点】首先，杨某颁发房产证的行为与土地出让金的流失没有因果关系，××公司非法占地的行为完全可以通过行政手段予以解决，而且事实上，在本案开庭前，叶集国土局已经将涉案土地收回，没有造成任何经济损失；其次，退一步说，即便杨某的行为与土地出让金的流失有因果关系，土地出让金损失数额的计算也有严重问题，不能准确反映实际损失的情况，而且按照客观公正的计算方法，本案造成的损失数额尚未达到立案的标准，不构罪；最后，本案没有任何证据证明杨某非法为他人核发房产证的行为造成了恶劣社会影响。而恶劣的社会影响是犯罪的客观后果之一，必须由公诉机关举证证明。综上，辩护人认为，杨某的行为不构成滥用职权罪。
基本信息
审理法院：安徽省六安市中级人民法院
案 号：（2018）皖15刑终242号
案 由：滥用职权
裁判日期：2018-11-15
审理程序：一审、二审
当事人信息
公诉机关：叶集区人民检察院
被告人杨某，男，汉族，×年×月×日出生，安徽省霍邱县人，公民身份号码×，大专文化，1998年8月至2015年12月，系原叶集试验区房地产管理局工作人员。2015年12月至案发，系叶集区国土局不动产登记中心工作人员，住叶集区×小区×栋×室。2017年3月30日，因涉嫌犯滥用职权罪经六安市叶集区人民检察院决定被六安市公安局叶集分局刑事拘留，同年4月11日被六安市叶集区人民检察院决定取保候审，2018年1月16日，被六安市叶集区人民法院决定取保候审，同年5月7日，经叶集区人民法院决定，同日被六安市公安局叶集分局执行逮捕。
办案经过
该案从立案之初至二审裁判最终确定持续近两年时间。辩护人从报请批准逮捕阶段介入本案，一直坚定认为本案是无罪的。虽本案最终没有获得无罪的判决结果，但是，能够获得免于刑事处罚，在当前司法现状下，已经是不错的结果了。而且，当事人及其家属也非常满意。
在办理本案的过程中，辩护人有两个体会与大家分享：
第一，民事法律的功底对办理刑事案件是极其重要的。
在本案中，如果侦查机关不是错误的认为——以房抵债的协议经过法院确认以后，就会发生房屋所有权变动，该案根本就没有进入刑事司法程序的可能。侦查机关固执的认为，以房抵债协议一经法院确认，房屋的所有权就发生了变动，房产局便无权要求受让人补缴土地出让金，因而，给国家造成了巨大损失的结果便不可避免。而实际上，司法确认仅仅只是对双方债权的确认，并不能达到物权变动的法律后果，在此种情况下，房产局完全可以撤销其已经颁发的房产证，国家便不会有任何损失。
第二，作为辩护律师，对于正确的观点一定要有坚持到底的勇气与智慧。
本案历经四次审判：一审判处有期徒刑六个月，当事人不服提出上诉；上诉后，二审法院以“事实不清，证据不足”为由裁定发回重审；发回重审后，一审法院在极短的时间内再次做出判决，维持原一审判决；当事人不服该判决，再次提出上诉，后二审法院改判其免予刑事处罚。
期间，无论当事人还是其家属，均对最终的审判结果感到希望渺茫。在此情形下，辩护人一边为当事人打气，一边通过各种合法的手段与方法与案件承办人及其相关领导多次当面或书面沟通，让他们对案情有个全面的了解，以避免“审而不判、判而不审”的情况发生。可以说，本案最终获得免予刑事处罚的结果与辩护人不厌其烦的多次沟通是密切相关的。
还是那句话：法律是律师手中最强有力的武器！
裁判结果
被告人杨某犯滥用职权罪，免予刑事处罚。
附录
1、本案起诉书
2、本案发回重审二审判决书
3、本案辩护词
附录1
安徽省六安市叶集区人民检察院
起诉书
叶检刑诉〔2018]3号
被告人杨某，男,×年×月×日出生，居民身份证号码×，汉族，中专文化，六安市叶集区不动产登记中心工作人员，住六安市×区×小区×栋×室。因涉嫌滥用职权罪,2017年4月11被本院取保候审。
本案由职务犯罪侦查和预防局侦查终结，以被告人杨某涉嫌滥用职权罪，于2017年9月8日向本院移送审查起诉。本院受理后，于2017年9月11日已告知被告人有权委托辩护人，依法讯问了被告人，听取了辩护人的意见，审查了全部案件材料。本院于2017年10月23日退回补充侦查，侦查机关于2017年11月23日补查重报；其间，依法延长审查起诉期限二次。
经依法审查查明:
……
认定上述事实的证据如下：
1、杨某干部人事档案等书证；
2、证人俞某某等人的证言；
3、被告人杨某的供述与辩解；
4、鉴定意见
本院认为，被告人杨某作为国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以滥用职权罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
此致
安徽省六安市叶集区人民法院
检察员：王群
附录2
安徽省六安市中级人民法院
刑事判决书
(2018)皖15刑终242号
原公诉机关六安市叶集区人民检察院。
上诉人(原审被告人)杨某……
辩护人陈斌，北京大成(合肥)律师事务所律师。
六安市叶集区人民法院审理六安市叶集区人民检察院指控原审被告人杨某犯滥用职权罪一案，于2018年5月8日作出(2018) 皖1504刑初7号刑事判决。原审被告人杨某不服，提出上诉。本院于2018年8月23日作出(2018)皖15刑终113号刑事裁定撤销原判，发回重审。六安市叶集区人民法院另行组成合议庭于2018年9月25日作出(2018)皖1504刑初86号刑事判决。原审被告人杨某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：
……
杨某上诉主要称：其仅负责房产证办理诸多环节中的一环即受理，无权决定房产证是否可以核发，即使其行为对非法办证起到了决定性作用，也不属于“造成恶劣社会影响”，请求对其依法宣告无罪。若认定构成犯罪，请求对其免予刑事处罚。
杨某的辩护人提出：原判认定杨某的行为“造成恶劣社会影响”，证据不足，建议对杨某依法宣告无罪。即使认定构成犯罪杨某仅负责受理工作，犯罪结果并非杨某一人行为所致，且杨某系自首、初犯，主观恶性较小，建议免予刑事处罚。
二审审理查明的事实与一审一致，并有经一审庭审举证、质证的各项证据证实，上诉人杨某亦无异议，足以认定，本院予以确认。关于杨某及其辩护人称应对杨某宣告无罪的上诉理由、辩护意见，经查，杨某从事房地产登记工作期间，身为受理人员，负有查验申请材料、核对申请登记事项如核对申请材料上的内容与申请登记事项相符及申请材料之间的内容相互对应等职责，但却多次违反规定，在申请材料上的内容与申请登记事项不符、申请材料之间不能相互对应的情况下，受理××公司及詹某国、台某成、叶某龙、叶某新、王某群、戚某宏等人办理房地产权证的申请，并予以查验、核对通过提交审批，致使上述申请得以进入审批环节，并最终通过审核、登簿，取得房地产权证，其中××公司还将取得的房地产权证用于抵押贷款、抵偿债务并达成调解协议经信阳市浉河区人民法院确认有效，其行为侵害了国家机关正常的工作秩序，侵害了国家机关公务的合法、公正、有效执行及人民群众对此的信赖，严重损害了国家机关形象，降低了国家机关的公信力，造成恶劣社会影响，符合滥用职权罪的特征。故此节上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。
关于杨某辩护人称杨某系自首的辩护意见，经查，杨某系因涉嫌犯滥用职权罪被传唤到案，不构成自首，故此节辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为：上诉人杨某身为国家机关工作人员，滥用职权，造成恶劣社会影响，其行为构成滥用职权罪，应依法惩处。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪正确。审判程序合法。鉴于杨某归案后如实供述犯罪事实，且本案造成的危害结果并非杨某一人所造成，而是多种因素多个环节所产生的结果，根据杨某在房地产登记工作中所处地位、所起作用，其犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》笫三百九十七条第一款、第九十三条第二款、第六十七条第三款、第三十七条，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(-)>》第一条第一款第(三)项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项的规定，判决如下：
一、撤销六安市叶集区人民法院(2018)皖1504刑初86号刑事判决。
二、上诉人杨某犯滥用职权罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 刘艳
审判员 李传莉
审判员 王欣
二〇一八年十一月十五日
法官助理 吴章谊
书记员 张晓乐
附录3
辩 护 词
尊敬的审判长、审判员：
北京大成（合肥）律师事务所依法接受上诉人杨某的委托，现指派本律师担任其涉嫌滥用职权一案的辩护人。辩护人经过阅卷及多次会见，结合涉案相关法律认为公诉机关指控杨某构成滥用职权罪依法不能成立。具体理由阐述如下：
一、杨某的行为不构成滥用职权罪。
针对起诉书指控的第一起犯罪事实发表如下辩护意见：
（一）杨某的颁发房产证的行为与土地出让金的流失没有因果关系
导致国有土地出让金的流失的原因是非法占地行为，对此，相信公诉人应该没有异议。
但是，本案有如下事实：
第一，2013年年初，××公司在未取得土地使用权的土地上建设厂房；第二，2013年10月，叶集国土局将一期用地31.2571亩挂牌出让；第三，2013年11月22日，××公司与叶集区国土局签订土地使用权转让合同；第四，2013年12月5日办理一期土地的国有土地使用证（二期36.2437亩至今未取得土地使用权）；第五，2014年1月15日，叶集房管局向××公司核发房产证；
通过上述事实不难发现，非法占地行为的发生在核发房产证之前已经产生。也就说，在杨某没有给××公司核发房产证之前非法占地的事实已经持续存在。
若认定杨某核发房产证的行为造成了土地出让金的流失，那必须得有一个基本的逻辑前提——核发房产证的行为导致××公司当然得获得了国有土地使用权，否则，颁发房产证的行为与非法占地事实将没有任何关系。
而事实上，核发房产证的行为当然不可能导致××公司当然得获得了国有土地使用权。
理由如下：
第一，物权法定原则的基本要求——不动产物权（即国有土地使用权的取得）的取得以登记为要件。杨某仅给××公司核发了房地产所有权证实，没有也不可能给××公司核发国有土地使用权证书。
第二，颁发国有土地使用证的机关是国土资源局，而非房产局。
既然核发房产证的行为不会导致××公司当然的获得国有土地使用权，那么杨某给××公司核发房产证的行为是当然不可能导致国有土地出让金的流失。
（二）××公司法非法占地的行为完全可以通过行政手段予以解决，而且事实上，现在也已经通过行政手段予以解决了。
根据叶集区国土资源局2017年12月25日作出的行政处罚决定书可知，××公司非法占用的14309.7平方米土地已经责令退还，同时还对××公司进行了罚款。该事实可以充分证明，非法占地的行为完全可以通过行政手段加以调整，并可以有效避免国有土地出让金的流失。
既然可以通过行政的手段挽回国家的损失，为什么要动用刑罚的手段去惩罚一个本就与土地出让金流失没有任何因果关系的国家工作人员呢？
二、退一步说，即便杨某的行为与土地出让金的流失有因果关系，土地出让金的损失数额的计算也有严重问题
起诉书认定的土地出让金流失的数额认定方法非常简单粗暴：二期土地总面积减去已经出让给叶集浩博雅木业有限公司的地面积，就是土地出让金流失的计算面积依据。
首先，该计算面积不对，应以发证面积计算
既然公诉机关认定是因为杨某的非法发证行为导致了国有土地出让金的流失，那么就应当以实际非法发放的房产证所占用的国有土地面积来计算土地出让金的损失。而杨某核发的房产证实际非法占地面积是4462平方米（6.69亩）。因此，公诉机关认定的土地面积严重与事实不符。
其次，土地出让金的计算方式严重错误
土地出让金的计算方式应当如下：
土地面积×土地单价×土地使用年限=土地出让金价值。
也就是说，在计算土地出让金价值时，土地使用年限是个极为重要的因素。在本案中，根据土地评估报告显示，土地出让金的流失全部系以50年使用年限为基础进行计算的。在本案中，即便杨某的行为与土地出让金的流失之间具有因果关系，鉴于土地已经被政府收回，土地实际被闲置的期限最多也仅有四年，那么，无论如何，也不应当以50年的使用年限来计算土地出让金流失的价值。
如果以50年使用期限来计算土地出让金的价值，其隐含的逻辑前提是杨某的行为使得该块土地50年不能使用。事实果真如此吗？显然不是。
按照辩护人提出的土地出让金的计算方式，即便按照公诉机关指控的土地面积，其实际损失的价值也仅在12万元左右，尚未达到滥用职权案的立案追诉标准，更何谈构成犯罪。
三、针对起诉书指控的第二起犯罪事实——多次违法办理房产证，造成恶劣社会影响
（一）本案没有任何证据证明杨某非法核发房产证的行为“造成恶劣社会影响”
《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十九条、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第六十一条第二款均规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担”。
在本案中，杨某的行为是否造成恶劣社会影响，直接决定杨某是否构成犯罪，因此，人民检察院当然应当就此承担举证责任。而遗憾的是，在本案中，涉案的证据仅有被告人的供述、证人证言及书证产权产籍档案。而上述三组证据无一可以证明杨某的行为造成了恶劣社会影响。既然如此，辩护人认为，在没有任何法定证据种类证明杨某的行为造成恶劣社会影响的情况下，本案当然属于证据不足，依法应当宣告上诉人无罪的情形。
至于出庭检察员认为，根据本案案发的原因及其在监察委了解的情况，可以证明杨某的行为已经造成了恶劣的社会影响的这一说法，辩护人完全不能赞同。
首先，出庭检察员的意见没有任何证据佐证，完全是一面之词。
其次，出庭检察员的这一观点带有极强的主观色彩。给人的感觉是，“我认为有便是有”。这种逻辑在法律上站得住脚吗？这种逻辑能够让当事人服判吗？如果这种逻辑可以成立的话，辩护人在没有任何证据的支持下可以说“我认为没有造成恶劣社会影响吗？”若如此的话，法律的稳定性、预测性及其指引作用何在？
《中华人民共和国刑事诉讼法》第六条规定，刑事诉讼必须以事实为依据，以法律为准绳。在本案中，辩护人恳请合议庭贯彻刑事诉讼的这一基本原则。
（二）司法实践中对“造成恶劣社会影响”有着严格的界定，不能随意解释，扩大刑法打击的范围
《刑事审判参考》第1089号指导案例对“造成恶劣社会影响”的认定给出了司法实践的总结 。根据该判例总结的经验，“造成恶劣社会影响”的认定，一般可以从以下几个方面予以把握：
（1）渎职行为严重损害国家机关刑事，致使政府公信力下降的；
（2）渎职行为引发行为媒体广泛关注，引起强烈社会反响的；
（3）渎职行为造成大规模上访、暴力冲突等事件，影响国家机关正常职能活动的；
（4）渎职行为诱发民族矛盾纠纷，严重影响民族团结、社会稳定的；
（5）渎职行为造成其他恶劣社会影响的；
抛开检察院的举证责任不说，事实上杨某的行为也没有造成上述任何一种后果，不符合上述情形中的任何一种情形。
实际上杨某非法颁证的行为在对象上并没有任何的选择性，他就是为了单位的利益，在单位领导都默许的情况下，违法为申请人核发了房产证。辩护人认为，杨某的行为确实违反了相关的法律规定，但这种行为完全可以通过《行政机关公务员处分条例》等相关规定对杨某予以纪律处分。若上升到刑罚的高度，对杨某不免过于苛责、过于严厉。
鉴于此，辩护人认为，杨某固然有错，但不宜认定为犯罪。
综上，辩护人认为，认定杨某构成滥用职权罪没有事实与法律依据，请求二审法院依法宣告杨某无罪。
辩护人：陈斌
