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千淘万漉虽辛苦，吹尽狂沙始到金
——胡某某非法批准征收、占用土地案发回重审获改判
北京大成（合肥）律师事务所刑事部主任 王金胜
【辩护要点】涉案土地没有经过任何单位或者个人的批准，属于未经批准违法征收、占用土地的一般行政违法案件，不应当对胡某轶科以刑罚，原审适用法律明显错误。即便如此，胡某某在组织征地的过程中，客观上也没有徇私舞弊、滥用职权的情形，亦不符合该罪的构成要件。
基本信息
审理法院：亳州市中级人民法院
案 号：（2017）皖1622刑初420号
案 由：非法批准征收、占用土地罪
裁判日期：2018-5-31
审理程序：二审、重审
当事人信息
原公诉机关蒙城县人民检察院
被告人胡某某，男,×年×月×日出生，汉族，大学文化，身份证号×，中共党员，原涡阳县××镇党委书记，户籍所在地安徽省涡阳县。因涉嫌非法批准征收、占用土地罪和单位受贿罪2014年12月12日经亳州市人民检察院决定，于2014年12月14日被刑事拘留，同年12月24日被亳州市人民检察院取保候审。2017年3月30日被逮捕。现羁押于蒙城县看守所。
办案经过
2012年前后，在中央提出建设新农村，改善农民生活环境的大政方针下，全国各地迅速掀起了建设新农村的热潮。随便在百度上一搜，就能找到很多这样的案例，许多地方都是为了响应中央号召，不加分析和论证，未经批准先征先建，急功近利，后遭举报查处而收场。但类似这样的案子，通常是作为一般土地违法行政案件处理，相关人员受到党纪政纪处分，而鲜有受到刑事处罚的案例。本案就是这样的一起案子，当本案被告人亲属拿着一审判决书慕名找到王金胜律师时，王律师即决定在二审为被告人做无罪辩护。
无罪辩护何其难！尤其是二审的案子，况且本案经过了“内审”。所谓“内审”，也就是当下级法院遇到疑难复杂案件时，往往会请示上级法院定夺，这明显违背司法程序，但在司法实践中却客观存在。因此经过“内审”的案子，上诉基本上是没有任何希望的。
当王律师将无罪辩护的书面意见以及相关土地违法案例呈送到二审法院时，承办法官非常重视。两个月后，二审法院以事实不清、证据不足为由将本案发回重审，无罪辩护取得阶段性成功。
针对王律师的辩护意见，原一审法院在重审过程中，又要求公诉机关补充相关证据，但并没有补充到法庭所“要求”的证据。最终原审法院采纳了王律师的部分意见，认为胡某某不构成非法批准征收、占用土地罪，但胡某某已经被实际羁押将近一年三个月，故认定胡某某构成滥用职权罪，判处有期徒刑一年三个月，等于是实报实销了。
裁判结果
被告人胡某某犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年三个月。
附录
1、本案二审辩护词
2、本案二审刑事裁定书
附录1
胡某某非法批准征收、占用土地案二审
辩护意见
尊敬的审判长、审判员：
北京大成（合肥）律师事务所依法接受上诉人胡某某近亲属的委托，指派我担任胡某某二审阶段的辩护人。
通过会见上诉人，并查阅全部案卷材料，研究相关法律、法规及先前判例，辩护人认为，胡某某的行为不构成犯罪，一审判决错误，应予撤销。现发表如下辩护意见，供合议庭参考。
一、本案不符合非法批准征收、占用土地罪的构成要件，胡某某不构成非法批准征收、占用土地罪。具体理由如下：
根据《中华人民共和国刑法》第四百一十条的规定，非法批准征收、征用、占用土地罪，是指国家机关工作人员徇私舞弊，违反土地管理法规，滥用职权，非法批准征收、征用、占用土地，情节严重的行为。其中国家机关工作人员、徇私舞弊、违反土地管理法规、滥用职权、非法批准征收、征用、占用土地、情节严重这六个要件是缺一不可的。辩护人认为胡某某不符合徇私舞弊、滥用职权、非法批准、情节严重等构成要件，故认为不应构成犯。
（一）、本案对涉案项目的批复主体是楚店镇人民政府，而不是胡某某个人。
非法批准征收、占用土地罪的主体是指各级政府中的主管人员，土地管理、城市规划等部门的工作人员，主要是指对土地征收、占用有审批权或者无审批权的国家机关工作人员。犯罪主体是自然人，单位不能成为本罪的主体。
一审认定非法批准征收、占用土地的依据主要有两个，一是楚店镇人民政府文件楚政［2013］164号“经镇党政联席会议研究，原则同意楚店居委会《关于申请建设文化广场及集镇新区项目的报告》的批复”，另一个是楚发［2013］127号“经楚店居委会推荐并报经镇党委政府研究通过，同意该宗地交由安徽亚龙房地产开发有限公司永久开发使用，严格按照规划设计进行施工，……”的发文。该两份文件无论从内容还是形式上看，都是经过集体研究的，是楚店镇政府这一国家机关的行为，而不是上诉人胡某某的个人行为，有相关党政联席会议记录及证人证言也可以佐证。胡某某没有在上述两个文件中签批过任何个人意见，也无证据证明胡某某在其他相关征地手续上签批过个人意见。该两份文件所体现的是楚店镇政府的意见，而不是胡某某的个人意见，如果构成犯罪也是单位犯罪，而单位又不能成为本罪的主体。因此，即使胡某某是单位主要负责人，也没有承担刑事责任的基础。一审法院据此判定胡某某个人承担刑事责任，没有法律根据。
（二）主观方面不符合该罪构成要件。
首先，胡某某没有徇私舞弊的动机和目的。
根据2006年7月26日《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》附则第五条规定：本规定中的“徇私舞弊”，是指国家机关工作人员，为徇私情、私利，故意违背事实和法律，伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假的行为。徇私一般指，贪图钱财等非法利益、碍于亲朋好友情面或出于报复、嫉妒等心理。舞弊一般是指，弄虚作假、伪造材料、隐瞒事实等。本案中胡某某既没有徇私，也没有舞弊。
在案证据证明：1、胡某某是为了解决楚店镇近20年均解决不了，并引发过无数上访的历史遗留问题，才想到在该地建设楚王文化广场及楚王新村的，该地块的24户农户均全部同意征收改建，无任何异议；在本案审理过程中，又有数十位农户一致认为胡某某是在为农民办好事、办实事，请求对其免予处罚，可以证实胡某某是一心为公、一心为民的好书记，没有任何徇私舞弊行为；
2、该项目也是楚店镇镇长、书记、办公室主任、副镇长等全体班子成员全程共同参与的民心工程，也没有任何徇私舞弊行为；
3、该项目是涡阳县县委、县政府的重点工程，胡某某是完成上级交办工作任务的执行者，县委县政府领导多次到现场视察、讲话、推动均可以证实，所有工作都是光明正大地进行，胡某某也没有任何徇私舞弊行为。
关于一审起诉书所提到的政绩问题，一审判决书虽然没有进行评价，但辩护人有必要再次澄清。政绩，是党政领导干部在贯彻执行党的路线方针政策的过程与履行职责的实践中的工作行为、表现及创造出来的成绩和贡献。追求政绩、创造政绩，是每个有责任感、有事业心的人，特别是政府机构中的领导人为之努力奋斗的目标。政绩实际上是一个褒义词，至少也是一个中性词，只有当他的行为祸国泱民时才有可能成为一个贬义词。而本案中的楚王文化广场及楚王新村，对下面百姓来说，解决了近二十年的信访问题，农民自己的私建滥建问题，以及土地荒废问题，丰富了人民群众的文化娱乐生活；对上而言，改善了乡村建设新面貌，为迎接全市经济工作会议提供了基础，是县委县政府交办的重点项目工程。所以就本案而言，涉案项目建设对群众、政府均是一件大好事，无论如何，也不可能成为起诉书中所称的私情、私利，徇私舞弊等情形。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第二条第二款：国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，因不具备徇私舞弊等情形，不符合刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条的规定，但依法构成第三百九十七条规定的犯罪的，以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。本案中，无证据证明胡某某具有徇私舞弊等情形，不符合刑法第四百一十条的规定，不能以非法批准征收、占用土地罪定罪处罚。
其次，从主观故意上看，胡某某不存在违法征地的故意。
涉案项目建设之初，胡某某从专门负责管理土地的国土部门拿到的两份土地利用总体规划图，显示该地是二类土地，也就是说是可以用于建设的建设用地，而且涉案地块在施工前是废坑、废石料厂等非农民承包耕种的土地；另外，经县人大通过、县政府审批的《楚店镇总体规划》也证实楚王项目并未超出规划范围，楚王项目所占土地也不是农用地。有粟某军、张某华的证言、在案图纸及总体规划图可以证实。所以在案当时胡某某不可能知道该地块不可以用于建设，因此胡某某主观上不存在违法征地的故意，因而不构成犯罪。
（三）客观方面不符合犯罪构成
第一，胡某某没有滥用职权。
涉案项目从一开始就是完全在涡阳县委县政府的领导和指导下，在楚店镇党委和政府多次集体开会研究决定下实施的，该项目是涡阳、楚店两级党委政府共同决定实施的民心工程，绝不是胡某某个人私自滥用职权造成的结果，实际上他也不可能有这个权力做成这件事情。有县委会议记录、镇委会议记录及涡阳新闻视频资料等证据可以证实。
第二，本案不属情节严重。
在案多名证人证言及开工建设前照片可以证明，原土地当时均是废坑、废石料厂等，涉案地块基本没有被耕种，施工后也完全可以调换或变更土地性质来解决保护耕地的目的。而当地政府未经论证、评估，强制拆除地上建筑物，明显有违行政法所要求的比例、合理性原则。因此，强拆、恢复土地等造成的后果，是完全可以避免的，而且这也不是胡某某个人所造成的。所以从这一点上看，本案也属情节轻微，不应构成犯罪。
二、涉案土地根本就没有经过任何单位或者个人的批准，属于未经批准违法征收土地的一般行政违法案。
在卷证据表明，2013年春节后胡某某、张某华、赵某某即与楚店镇居委会负责人商量征收集体土地事宜。截止到2013年7月份，未经批准，楚店镇政府就与涉案土地的24户村民全部达成征收补偿安置协议，此时征地行为已经完成，属于未经批准违法征收土地行为。一审法院将此节事实认定为非法批准征收土地行为，与事实不符。
征地行为完成后，楚店镇政府分别于2013年8月28日、9月7日下发楚政【2013】164号、【2013】127号文。胡某某、何某某、赵某某等人的供述及证言证明，下发该两份文件的目的是为了申报“美好乡村建设项目”及开工建设的需要，而不是对涉案土地征收、占用的批准，因为涉案土地在下发文件前已经征收完毕，即使需要批准，也是报上级政府批准，不可能自我批准。而且从文件内容上看，也是对涉案项目建设的具体意见，而没有涉及土地的征收、占用问题。属于典型的未经批准违法征地行为，应当参照国内发生的相关违法征地案例进行行政处分，而非刑事处罚。
（一）行政处分案例（具体报道附后）
案例一、【山西万荣县委书记等官员因违法征地案】据中国之声《央广新闻》报道，2013年10月20号，中国之声独家报道了山西省运城市万荣县违法征地5789亩的消息。2013年5月，万荣县县委书记李尧林主持召开会议，决定征收10个村庄土地，用于城市道路建设及企业用地，责成有关部门起草征地补偿等方案。同月，万荣县土地统征收购储备中心与10个村委会签订土地征收协议，违法征收集体土地5789.83亩(其中一般耕地4004.78亩)。上述征收的土地中仅有56亩取得了合法的用地基本手续。
处理结果：山西省国土资源厅已经责令万荣县人民政府撤销征收土地的有关决议纪要等文件，撤销县里面与农民签订的土地征收协议，并将土地退还农民继续耕种。陕西省纪检监察机关决定分别给予万荣县县委书记党内严重警告处分，万荣县县委常委、常务副县长李耀宗行政记过处分等。
案例二、据【陕西岐山县政府侵害群众权益案】人民网报道，2013年7月，雍川镇政府未经农转用及土地征收批准，与村委会和村民小组签订征地补偿协议，违法征收集体土地359.87亩。2013年10月，雍川镇政府联合岐山中小工业园擅自组织对违法征收的土地平整土地273.22亩，造成218.9亩麦苗被铲。
处理结果：宝鸡市政府对负有领导责任的岐山县代县长诫勉谈话，宝鸡市纪检监察机关分别给予负有直接责任的分管国土资源的岐山县委常委、副县长行政警告处分，雍川镇党委书记王建斌党内严重警告处分，雍川镇镇长张扬行政记大过处分等。
案例三、【贵阳金石石材产业园违法用地案】2010年11 月，园区成立。先后有25家企业未取得任何用地手续，采取向村民、村委会租用或直接违法占地等方式进行建设。镇政府口头同意或默许了其中4家企业的占地行为，还要求部分企业将补偿费用直接打入村委会帐户。截至2013年9月，25家企业共占地2685.946亩，建设了厂房等设施，包括以农民安置房名义违法建设并违规对外销售的“清水城”住宅项目。
处理结果：贵阳市纪检监察机关决定分别给予对违法批地负有责任的贵阳市金石石材产业园指挥部办公室主任、石板镇镇长、原分管副镇长行政警告处分，现分管副镇长行政记过处分等。
在上述三起违法（批地）征地案例中，所用手段与本案基本相同，但违法征收土地的面积及所造成的后果均远远超过本案，但处理结果均是行政处分。举重以明轻，本案却对违法情节较轻的胡某某科以严厉的刑罚，明显有悖刑法的基本原则。
三、同一时期因非法批准征收、占用土地构成本罪的，处罚结果均轻于本案。
裁判文书网公布的同时期刑事案例（附后）：
（一）、黑龙江省抚远市人民法院（2016）黑0833刑初51号判决，认定抚远县国土资源局土地勘测大队队长张某某及国地资源局的刘某某、张某某等人，徇私舞弊，滥用职权，非法批准占用其他土地67.2亩，情节严重，构成非法批准占用土地罪，但均免予刑事处罚。
（二）、黑龙江省鹤岗市东山区人民法院（2016）黑0406刑初9号判决，认定鹤岗市建设局段某某，滥用职权，徇私舞弊，非法批准占用土地53.3亩，情节严重，构成非法批准占用土地罪，但免予刑事处罚。
（三）内蒙古自治区兴和县人民法院（2015）兴刑初字第83号判决，认定市国地资源局贾某甲、郭某、张某甲等人，徇私舞弊，滥用职权，非法批准占用耕土地100余亩，情节严重，构成非法批准占用土地罪，但均免予刑事处罚。
以上三个案例所要证明的问题是，被处罚的主体都是国土、规划等具有土地审批权力的国家工作人员，且都具有徇私舞弊、滥用职权等情形，但判决结果均是免予刑事处罚。而本案中的征地、建设等行为均是集体研究的结果，而且胡某某个人也没有徇私舞弊、滥用职权等情形，却被判处较重的刑罚，也明显有悖刑法规定及其基本原则。
四、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百三十一条规定，对被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件，应当就量刑问题发表辩护意见。
辩护人坚持认为胡某某是无罪的，以下发表的量刑意见是为了辩护意见的完整性考虑，不影响辩护人无罪辩护的立场。
辩护人认为胡某某具有立功和自首的法定从轻、减轻处罚情节，二审法院应当予以重视。
（一）关于立功
胡某某的立功情节已经得到一审判决的确认，事实清楚、证据确实充分，但辩护人需要提醒的是，他所立功的事实是被告人刘某其可能被判处无期徒刑，实际刘某其被判处十八年有期徒刑（合肥中院判决书）。刘某其虽然没有被判处无期徒刑，辩护人认为应比照重大立功对胡某某减轻或从轻处理。
（二）关于自首
经辩护人会见胡某某了解到，其到案经过是立案之后，未对胡某某采取强制措施前，亳州市检察院工作人到涡阳县某宾馆打电话让胡某某过去，胡某某表示当时自己在外地，第二天才能到。于是第二天早晨，胡某某主动到宾馆投案，向办案人员如实陈述了全部事实，完全符合自首的构成要件。但全案卷宗中没有胡某某的到案经过，一审法院对此也未予确认。请二审法院依法核实胡某某的自首情节并予以确认。
五、本案一审程序严重违法，判决确有错误，为避免继续错误羁押，应对胡某某变更强制措施为宜。
从程序上看，本案于2015年5月11日进入一审阶段，辩护人在卷宗没有发现任何延期手续，按照刑事诉讼法的规定，一审最长在三个月内应当办结。而一审法院于2017年4月7日才做出一审判决，前后经历了近两年的时间，审理严重超期，审理程序严重违法。
从实体上看，胡某某个人既无徇私舞弊、滥用职权的行为，也没有在任何申请或者文件上签批过个人意见，所有行为均是经两级党委、政府集体开会研究的结果，完全不符合本罪的构成要件，一审判决明显错误，应予撤销。为维护当事人合法权益，避免继续错误羁押，请二审法院立即为胡某某变更强制措施，立即释放胡某某。
辩护人：王金胜
2017年5月13日
附：1、媒体报道的违法征地案例三份；
2、裁判文书网刑事判决书三份。（略）
附录2
安徽省亳州市中级人民法院
刑事裁定书
(2017)皖16刑终284号
原公诉机关蒙城县人民检察院。
上诉人(原审被告人)胡某某，男，汉族,×年×月×日出生，大学文化，原系涡阳县某镇党委书记，住涡阳县×镇×小区×楼×室。因涉嫌犯非法批准征收、占用土地罪、单位受贿罪于2014年12月14日被刑事拘留，同年12月24日被亳州市人民检察院取保候审，2017年3月30日经蒙城县人民法院决定被蒙城县公安局逮捕，现羁押于蒙城县看守所。
辩护人王金胜，北京大成(合肥)律师事务所律师。
……
蒙城县人民法院审理蒙城县人民检察院指控原审被告单位涡阳县某镇人民政府涉嫌犯单位受贿罪，原审被告人胡某某涉嫌犯非法批准征收、占用土地罪和单位受贿罪……一案，于2017年4月7日作出(2015)蒙刑初字第00228号刑事判决，认定被告单位涡阳县楚店镇人民政府和被告人胡某某不构成单位受贿罪；被告人胡某某犯非法批准征收、占用土地罪，判处有期徒刑二年六个月；……胡某某、郭某某不服，均以原判认定事实不清、证据不足等为由，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。本院认为：原判认定部分事实不清。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(三)项的规定，裁定如下：
一、撤销蒙城县人民法院(2015)蒙刑初字第00228号刑事判决；
二、发回蒙城县人民法院重新审判。
本裁定为终审裁定。 审判长 韦潇轶
审判员 唐峰
审判员 何宏民
2017年7月24日
编辑：冉晓婕
