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2016年1月，大成合肥办公室刑事部正式成立。三年以来，刑事部承办了多起刑事案件，其中有一部分案件取得了良好的辩护效果，有获得无罪判决的，有免于刑事处罚的，有不起诉的以及二审改判的等。合肥刑事部从无到有，正逐步走向专业化与团队化。
2018年是重要的一年，也是值得纪念的一年。期间有多起案件获得了较好的辩护效果，这每一起成功案例的背后都有承办律师无数个日夜辛苦的付出及对人情法理的思考。
从今天开始，本网将陆续选登部分典型案例，以飨读者，以期同行们遇到类似案件时有所借鉴和启发。
接本单位电话通知主动到案的，应视为自动投案
——黎某受贿案二审获改判辩护侧记
北京大成（合肥）律师事务所刑事部主任 王金胜
【辩护要点】“工作联系”指的是不同的单位间因工作需要或者法律的规定主动的发生联系。而不是指不同的单位间被动的接受上级主管部门的安排才发生工作联系，否则所有的单位间都可能会发生工作联系。
本案的另一重要事实是黎某接到了自己单位的电话通知而不是检察机关的电话通知。当其赶到单位门口时，发现了检察机关的车子停在单位院内，其判断办案人员应该在其单位。但此时，黎某仍并没有正式接到办案机关的调查通知，在完全具备逃跑条件的情形下而没有逃跑，出来将手机、钱包等随身物品交给家属后主动到案。完全符合司法解释规定的自动投案情形，到案后又如实供述了犯罪事实，应当依法认定为自首。
基本信息
审理法院：合肥市中级人民法院
案 号：（2017）皖01刑终323号
案 由：受贿罪
裁判日期：2017-11-22
审理程序：二审
当事人信息
原公诉机关：庐江县人民检察院
上诉人黎某，男，×年×月×日出生，汉族，公民身份证号：×，安徽省×县人，大学文化，住合肥市×区×路×小区×栋×室。因涉嫌受贿罪，于2015年11月12日经庐江县人民检察院决定由庐江县公安局对其刑事拘留；同年11月27日经合肥市人民检察院批准，同日由庐江县公安局执行逮捕；2016年1月25日被庐江县人民检察院取保候审，同年9月23日被庐江县人民法院取保候审。
安徽省庐江县人民法院审理庐江县人民检察院指控原审被告人黎某犯受贿罪一案，于2017年3月7日作出（2016）皖0124刑初301号刑事判决，判决被告人黎某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。宣判后，原审被告人黎某不服，提起上诉。
办案经过
众所周知，在当前反腐败高压态势下，职务犯罪的辩护空间非常小，尤其是新的“贪污贿赂”司法解释出台后，对“为他人谋取利益”的范围进一步扩大，使得职务犯罪辩护空间进一步压缩。对于量刑有重要影响的“自首”情节，相关司法解释也规定了更为严格的认定标准，而本案的争议焦点之一也就是黎某是否成立自首的问题。
黎某原系合肥市某监狱教导员，因涉嫌受贿罪，一审被庐江县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。
庐江县人民法院认为，被告人黎某作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人钱财共计154000元，为他人谋取利益；利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人通过他人给予的钱财130000元，数额巨大，其行为已构成受贿罪。黎某归案后能如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行，依法应当从轻处罚。黎某退还赃款150000元，可对其酌情从轻处罚。据此作出上述判决，黎某对一审判决不服，上诉至合肥市中级人民法院，并慕名而来，委托王金胜律师作为其二审辩护人。
王律师多次与黎某沟通案情后认为，黎某虽然也是经“电话通知”到案，但该电话是黎某自己的单位打给他的，当他和哥哥一起赶到单位门口时，发现院内停着一辆检察院标志的车子，黎某自知事情败露，将随身带的钱包、手机等物品交给其哥哥后，主动来到位于单位二楼的办公室，发现正是检察院办案人员，说明情况后被带走，到案后如实供述了犯罪事实。为了证明这一事实，王律师申请黎某的哥哥出庭作证，最终二审法院采纳了黎某构成自首的辩护意见。
本案的第二个辩点是，黎某收受制衣厂负责人财物到底是利用了职务上的便利还是工作上的便利问题。所谓职务上的便利即是权钱交易问题，构成受贿罪。如果行贿人误以为黎某有职权管理实际上与其职务无关，其仅仅是利用工作上的便利而已，则不构成受贿罪。
第三个辩点是如何理解“利用本人职权或者地位形成的便利条件”问题。王律师认为，刑法第三百八十八条规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。其中，有工作联系的不同单位的国家工作人员之间，这个“工作联系”指的是不同的单位间因工作需要或者法律的规定主动的发生联系。而不是指不同的单位间被动的接受上级主管部门的安排才发生工作联系，否则所有的单位间都可能会发生工作联系。
在第15、16这两起事实中，义城监狱与白湖监狱系两家并列的单位，义城监狱的主管机关是合肥市司法局，白湖监狱的主管机关是安徽省司法厅。从义城监狱提供的情况说明看，义城监狱隶属于合肥市司法局，受省监狱管理局业务指导。义城监狱与白湖监狱的业务往来主要是在省监狱管理局的统一安排下，对服刑人员进行调动。也就是说这两家单位之间日常是没有业务联系的，只有在接受省监狱管理局安排的情况下，才会发生业务联系。如果没有省监狱管理局的安排，就不会因工作需要或者法律的规定主动的发生联系，所以义城监狱与白湖监狱不属于存在工作联系的单位，不符合《座谈会纪要》规定的任何一种情形。所以，一审法院认定该两家单位存在工作联系，赵某利用其职权及地位形成的便利条件为他人谋取不正当利益，明显错误。
本案的第四个辩点是如何理解为他人谋取“不正当利益”问题。根据《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》关于“谋取不正当利益”,是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定,或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定,为自己提供帮助或者方便条件。也即不正当利益问题，有两种情况，一是利益本身违法，二是谋取利益的手段违法。
本案中，请托人要求帮助服刑犯在劳动改造的过程中调换至轻松岗位，这与让服刑犯脱岗，不接受劳动改造的违法利益具有本质不同，因为轻松的岗位也是在接受劳动改造，轻松的劳动岗位也需要有人干，该利益本身不违法。其次，也没有证据证明请托人要求对方违反法律或者行业规范提供帮助。
令人遗憾的是，法院并没有采纳这些在司法实践中争议较大的辩护意见，但对于自首的辩护意见予以采纳，同时也采纳了黎某具有立功表现的辩护意见，黎某刑期由原来的三年改为一年十个月。
裁判结果
上诉人黎某犯受贿罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二十万元。
律师介绍：王金胜律师，安徽省律师协会刑事专业委员会委员，安徽省律师协会首批刑事专业律师，大成刑事专业委员会理事。执业十余年来，主要业务领域为刑事辩护，近三年来，只办理刑事业务，先后办理了多起在当地乃至全国有一定影响的重大刑事案件。目前担任大成合肥办公室刑事部主任，大成刑辩学院金融犯罪研究中心副主任，大成刑辩学院诈骗犯罪研究中心研究员等职务。2019年1月荣获大成刑事专业委员会首届十佳刑事辩护律师。
附录
黎某受贿案二审辩护词
尊敬的审判长、审判员：
北京大成（合肥）律师事务所依法接受上诉人黎某本人的委托，指派我们担任黎某二审阶段的辩护人。
接受委托后，辩护人多次约见上诉人，并认真查阅了一审的全部案卷材料，结合法庭调查的情况，辩护人认为，一审判决所认定的第14、15、16三起事实，共计17万元，不构成受贿罪，应当从黎某的犯罪数额中扣除。另外，黎某还具有自首和立功情节，应当从轻或者减轻处罚。具体意见如下：
第一部分：关于事实部分。
一、一审认定的第14起事实，收受合肥××制衣公司总经理李某4万元现金，不构成受贿罪。
受贿罪的本质是权钱交易，与行为人的职权密不可分。合肥××制衣公司的羽绒服加工合同相对方是鸿×公司，而不是黎某所在的第三监区。三监区负责向鸿×公司输送劳动力，黎某的职责是按照义城监狱的规定，对这些劳动力进行日常管理、进行安全教育。制衣车间的上下班时间、及加班加点等均是由义城监狱及鸿×公司决定，黎某本人及三监区没有这个职权决定，所以对于加工产量的多少黎某是决定不了的。对于产品的质量问题，××制衣公司派驻专门的技术人员进行现场指导，也有专门的质检人员进行把关。所以对于服装的质量问题，也不是黎某所能决定的，也不属于其职责范围。总之，鸿×公司能够按质按量的为天×公司完成加工任务，不是黎某的职权所能决定的。李某说给黎某送钱的目的是让三监区每月提高羽绒服的产量及质量，与事实不符，也无其他证据证实。黎某借此机会收受李某的财物，至多是利用了其工作上的便利条件，这与利用职务便利进行权钱交易具有本质的不同。故该起事实不符合受贿罪的犯罪构成，依法不构成受贿罪。
二、一审认定的第15起、16起事实，也即收受请托人张某某共计13万元现金为在白湖监狱服刑的万某林、干某青、倪某调换轻松工作岗位的事实，不符合刑法第388条所规定的斡旋受贿罪构成要件，不构成受贿罪。
根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》“利用职权或地位形成的便利条件”的认定：刑法第三百八十八条规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。其中，有工作联系的不同单位的国家工作人员之间，这个“工作联系”指的是不同的单位间因工作需要或者法律的规定主动的发生联系。而不是指不同的单位间被动的接受上级主管部门的安排才发生工作联系，否则所有的单位间都可能会发生工作联系。
在第15、16这两起事实中，涉及到四个人两家单位：张某某，黎某，赵某和李某某。张某某请托黎某，黎某请托赵某，赵某又请托李某某。黎某、赵某系义城监狱的干警，李某某系白湖监狱的干警。义城监狱的主管机关是合肥市司法局，白湖监狱的主管机关是安徽省司法厅，两家监狱系并列的单位，日常没有工作交集。从义城监狱提供的情况说明看（一审法院卷P35），义城监狱隶属于合肥市司法局，受省监狱管理局业务指导。义城监狱与白湖监狱的业务往来主要是在省监狱管理局的统一安排下，对服刑人员进行调动。也就是说这两家单位之间日常是没有业务联系的，只有在接受省监狱管理局安排的情况下，才会发生业务联系。如果没有省监狱管理局的安排，就不会因工作需要或者法律的规定主动的发生联系，所以义城监狱与白湖监狱不属于存在工作联系的单位，不符合上述《座谈会纪要》规定的任何一种情形。赵某的职权或者地位也不会对李某某产生影响。但需要注意的是，赵某与李某某系同学加老乡的关系，在这两起事实中，赵某正是利用了这一私人关系才去找的李某某，这显然也符合常理。所以，一审法院认定该两家单位存在工作联系，赵某利用其职权及地位形成的便利条件为他人谋取不正当利益，明显错误。即便认定，也是赵某从中斡旋，赵某构成受贿罪，而不能认定黎某也构成受贿罪。
另外，根据《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》关于“谋取不正当利益”,是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定,或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定,为自己提供帮助或者方便条件。也即不正当利益问题，有两种情况，一是利益本身违法，二是谋取利益的手段违法。
本案中，请托人要求帮助服刑犯在劳动改造的过程中调换至轻松岗位，这与让服刑犯脱岗，不接受劳动改造的违法利益具有本质不同，因为轻松的岗位也是在接受劳动改造，轻松的劳动岗位也需要有人干，该利益本身不违法。
其次，也没有证据证明请托人要求对方违反法律或者行业规范提供帮助。相反，李某某在讯问笔录中说：“我们白湖分局有规定，新入监的犯人在六个月内不允许调换工作岗位，倪某的事情暂时办不了，赵某也没有说什么（侦查卷三P19）”。这恰恰说明了请托人赵某并没有要求李某某违反规定提供帮助，事实上，李某某也没有违反规定为请托人赵某提供帮助。所以，一审法院将该两起事实中的请托事项认定为“不正当利益”也是错误的。
综上，辩护人认为，该两起事实不符合刑法第388条所规定的受贿罪构成要件，依法不能认定为受贿罪。
第二部分，关于量刑部分。
1、黎某具有自首情节。
虽然司法解释对职务犯罪的自首认定问题规定了更为严格的标准。但辩护人认为，黎某仍然符合职务犯罪的自首标准。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条：“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。”
侦查机关出具的“归案情况说明”过于笼统，没有反映出黎某的归案细节。黎某和证人黎某顺当庭证实，2015年11月9日，黎某接到了自己单位的电话通知而不是检察机关电话通知。当天其赶到单位门口时，发现了检察机关的车子停在单位院内，其判断办案人员应该在其单位。但此时，黎某仍并没有正式接到办案机关的调查通知，在完全具备逃跑条件的情形下而没有逃跑，出来将手机、钱包等随身物品交给家属后主动到案。完全符合上述司法解释规定的自动投案标准，到案后又如实供述了犯罪事实，应当依法认定为自首。
其次，黎某到案后，不仅交代了办案机关所掌握的犯罪事实，在此范围外，又交代了办案机关未掌握的同种犯罪事实。根据庐江县人民检察院出具的情况说明（一审法院卷P41），办案机关所掌握的犯罪事实是一审判决所认定的第15、16起事实，其他事实办案机关均不掌握。但是办案机关所掌握的第15、16起事实，辩护人认为不构成受贿罪，也就是说办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，黎某在此范围外又交代了同种罪行。根据前述两高《关于办理职务犯案件自首、立功等量刑情节若干问题的意见》：“没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论:(1)犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的;(2)办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。”
据此，黎某即使没有自动投案，因15、16两起事实不能成立，其他能够成立的同种犯罪事实也应当以自首论。
2、黎某具有立功表现。
根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》四、关于立功线索来源的具体认定：“犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段，或者被羁押后与律师、亲友会见过程中违反监管规定，获取他人犯罪线索并“检举揭发”的，不能认定为有立功表现。
犯罪分子将本人以往查办犯罪职务活动中掌握的，或者从负有查办犯罪、监管职责的国家工作人员处获取的他人犯罪线索予以检举揭发的，不能认定为有立功表现。
犯罪分子亲友为使犯罪分子“立功”，向司法机关提供他人犯罪线索、协助抓捕犯罪嫌疑人的，不能认定为犯罪分子有立功表现。”。
本案中，（一）、黎某归案以后，在取保候审期间，于2016年12月23日、2017年1月2日，在铜陵期间发现有人销售假酒，遂向相关部门积极检举揭发，使得朱某生产、销售伪劣产品案得以侦破，且被铜陵市公安机关正式立案。铜陵市公安局铜官分局出具“立案决定书”予以证实。该起犯罪线索，来源合法。至于检察员认为黎某在取保候审期间没有报告，未经批准去铜陵，违反了取保候审的规定，所获取的犯罪线索不合法，没有法律依据。因为无证据证明黎某是通过非法手段或者其他不正当手段获取的该起犯罪线索，应当认定为有立功表现。
（二）、2017年3月23日，黎某在安医附院陪家属就医期间，发现有名男子行窃，该名男子60岁左右，中等身材，长脸，皮肤较黑。遂向安医附院保卫科举报。安医保卫科根据黎某的举报线索，通过调取监控录像，锁定犯罪嫌疑人，并于同月29日，将长期在安医附院行窃的犯罪嫌疑人郭某良抓获，并移交公安机关。郭某良当日即被公安机关抓获并采取了强制措施。对于此节事实，安医附院保卫科及公安机关均出具了相关证明予以证实。该起犯罪线索来源合法，并使得郭某良盗窃案得以侦破，应当认定为有立功表现。
（三）、2017年4月4日，黎某在长江西路客运站接人时，发现有一名50岁左右的男子扒窃。当扒窃男子准备逃跑时，黎某过去追赶，在现场其他人的协助下，将该名扒窃男子成功抓获移交公安机关。经查，该扒窃的犯罪嫌疑人名叫薛某球，该薛当日即被公安机关采取了强制措施。对于此节事实，公安机关出具了证明予以证实。该事实显然高于《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定的“关于协助抓捕其他犯罪嫌疑人的”情形之一，应当认定为有立功表现。
（四）、2017年3月21日下午，黎某在合肥火车站协助民警将两名涉嫌扒窃的新疆籍女子扭送公安机关，该两名女子当日被采取强制措施。合肥市公安局蜀山分局责任区二队出具“证明”予以证实。虽然该“证明”的来源不规范，但所证明的内容是真实的，也即“黎某协助公安人员抓捕犯罪嫌疑人”的事实是客观存在的，不影响对其立功的认定。
《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第七条规定：“人民法院经审查认为证明被告人自首、立功的材料不规范、不全面的，应当由检察机关、侦查机关予以完善或者提供补充材料”。
综上所述，辩护人认为，一审认定的第14、15、16起事实依法不构成受贿罪，黎某的犯罪数额达不到数额巨大的标准，应当在三年以下有期徒刑量刑。黎某又具有自首、立功法定从轻或者减轻处罚的情节，且主动退赃，悔罪态度较好，系初次犯罪，没有再犯罪的危险性，符合适用缓刑的条件，请依法对其宣告缓刑。
辩护人：王金胜
2017年8月1日
编辑：冉晓婕
