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【案情简介】2013年春节后，安徽省涡阳县楚店镇政府负责人胡某某、张某某、赵某某等即与楚店镇居委会负责人商量征收集体土地进行新农村建设事宜。截止到2013年5月份，未经批准，楚店镇政府就与涉案土地的村民逐户签订了土地征收补偿安置协议，违法征收集体土地80余亩用于新农村建设。2013年8、9月份在涡阳县委县政府支持下，楚王新村开始动工建设。后经举报，项目被叫停并复耕。经查，涉案土地大多为基本农田。该镇党委书记胡某某以涉嫌非法批准征收、占用土地罪被亳州市人民检察院批准逮捕。2017年4月7日胡某某被蒙城县人民法院以非法批准征收占用土地罪判处有期徒刑二年六个月，胡某某遂提起上诉。2017年5月22日，胡某某家属慕名委托王金胜律师介入二审辩护。
接受委托后，王金胜律师经认真阅卷并多次会见胡某某后，认为涉案土地未经批准，属于违法征收土地的一般行政案件，一审法院认定事实不清，根据罪刑法定原则，胡某某不构成犯罪，并向亳州市中级人民法院出具书面辩护意见。2017年7月24日，亳州市中级人民法院采纳了王律师的辩护意见，以本案事实不清为由，发回重审。
重审阶段，王金胜律师继续担任胡某某辩护人。王律师认为，在重审阶段继续羁押胡某某没有事实及法律依据，为避免错误羁押，保障人权，应当变更强制措施，尽快释放胡某某为宜。近日王律师正式向蒙城县人民法院提出了为胡某某取保候审的申请书。
取保候审申请书
申请人王金胜，北京大成(合肥)律师事务所律师。
通讯地址：合肥市潜山南路蔚蓝商务港E座15层，联系电话：138 5697 5053.
申请事项：为被告人胡某某申请取保候审。
事实及理由：
被告人胡某某因非法批准征收、占有土地罪于2017年4月7日被贵院一审判处有期徒刑二年六个月。2017年7月24日亳州市中级人民法院以部分事实不清为由，将本案发回重审。受胡某某近亲属委托，本律师依法担任其重审一审阶段的辩护人。
通过多次会见被告人并查阅全部案卷材料，本律师认为，胡某某的行为应受到党纪政纪处分，不应受到刑事处罚。为维护当事人合法权利，避免发生错案，导致继续错误羁押，特申请对胡某某取保候审。具体理由如下：
第一、涉案土地根本就没有经过任何单位或者个人的批准，属于未经批准违法征收土地的一般行政违法案，包括胡某某在内的相关人员应受到党纪政纪处分，而非刑事处罚。
在卷证据可以证明，2013年春节后，楚店镇政府负责人胡某某、张某某、赵某某等即与楚店镇居委会负责人商量征收集体土地进行新农村建设事宜。截止到2013年5月份，未经批准，楚店镇政府就与涉案土地的村民逐户签订了土地征收补偿安置协议，违法征收集体土地80余亩。据媒体报道，对于此类违法征地行为，在同一时期各地常有发生，相关责任人一般都受到了党纪政纪处分，而无一人受到过刑事处罚。因为根据罪刑法定原则，这不属于犯罪行为。
为此，申请人收集了同一时期媒体报道的三起比较典型的违法征地案例及处理结果：
案例一、【山西万荣县委书记等官员因违法征地案】据中国之声《央广新闻》报道，2013年10月20号，中国之声独家报道了山西省运城市万荣县违法征地5789亩的消息。2013年5月，万荣县县委书记李尧林主持召开会议，决定征收10个村庄土地，用于城市道路建设及企业用地，责成有关部门起草征地补偿等方案。同月，万荣县土地统征收购储备中心与10个村委会签订土地征收协议，违法征收集体土地5789.83亩(其中一般耕地4004.78亩)。上述征收的土地中仅有56亩取得了合法的用地基本手续。
处理结果：山西省国土资源厅已经责令万荣县人民政府撤销征收土地的有关决议纪要等文件，撤销县里面与农民签订的土地征收协议，并将土地退还农民继续耕种。陕西省纪检监察机关决定分别给予万荣县县委书记党内严重警告处分，万荣县县委常委、常务副县长李耀宗行政记过处分等。
案例二、【陕西岐山县政府侵害群众权益案】据人民网报道，2013年7月，雍川镇政府未经农转用及土地征收批准，与村委会和村民小组签订征地补偿协议，违法征收集体土地359.87亩。2013年10月，雍川镇政府联合岐山中小工业园擅自组织对违法征收的土地平整土地273.22亩，造成218.9亩麦苗被铲。
处理结果：宝鸡市政府对负有领导责任的岐山县代县长诫勉谈话，宝鸡市纪检监察机关分别给予负有直接责任的分管国土资源的岐山县委常委、副县长行政警告处分，雍川镇党委书记王建斌党内严重警告处分，雍川镇镇长张扬行政记大过处分等。
案例三、【贵阳金石石材产业园违法用地案】据人民网报道，2010年11 月，园区成立。先后有25家企业未取得任何用地手续，采取向村民、村委会租用或直接违法占地等方式进行建设。镇政府口头同意或默许了其中4家企业的占地行为，还要求部分企业将补偿费用直接打入村委会帐户。截至2013年9月，25家企业共占地2685.946亩，建设了厂房等设施，包括以农民安置房名义违法建设并违规对外销售的“清水城”住宅项目。
处理结果：贵阳市纪检监察机关决定分别给予对违法批地负有责任的贵阳市金石石材产业园指挥部办公室主任、石板镇镇长、原分管副镇长行政警告处分，现分管副镇长行政记过处分等。
上述三起违法征地（用地）案例中，违法征收土地的面积及所造成的后果均远远超过本案，但无一人受到刑事追究。举重以明轻，本案胡某某至多也应受到党纪政纪处分，而不应受到刑事处罚，否则有悖罪刑法定原则。
二、同一时期人民法院因本罪或与本罪相关的案件，判决结果大多为免于刑事处罚。
裁判文书网公布的同时期刑事案例（附后）：
（一）、安徽省涡阳县人民法院（2015）涡刑初字第00738号判决书，认定涡阳县单集镇党委书记郭某某、涡阳县国土资源局徐某某，擅自同意某企业违法占用集体土地30亩，分别构成滥用职权罪、玩忽职守罪，但均免于刑事处罚。
（二）、黑龙江省抚远市人民法院（2016）黑0833刑初51号判决书，认定抚远县国土资源局土地勘测大队队长张某某及国地资源局的刘某某、张某某等人，徇私舞弊，滥用职权，非法批准占用其他土地67.2亩，情节严重，构成非法批准占用土地罪，但均免予刑事处罚。
（三）、黑龙江省鹤岗市东山区人民法院（2016）黑0406刑初9号判决书，认定鹤岗市建设局段某某，滥用职权，徇私舞弊，非法批准占用土地53.3亩，情节严重，构成非法批准占用土地罪，但免予刑事处罚。
（四）内蒙古自治区兴和县人民法院（2015）兴刑初字第83号判决书，认定市国地资源局贾某甲、郭某、张某甲等人，徇私舞弊，滥用职权，非法批准占用耕土地100余亩，情节严重，构成非法批准占用土地罪，但均免予刑事处罚。
三、综合全案证据，本案事实不清，证据不足，明显不符合非法批准征收、占用土地罪的构成要件，胡某某不构成非法批准征收、占用土地罪。
根据《中华人民共和国刑法》第四百一十条的规定，非法批准征收、征用、占用土地罪，是指国家机关工作人员徇私舞弊，违反土地管理法规，滥用职权，非法批准征收、征用、占用土地，情节严重的行为。其中国家机关工作人员、徇私舞弊、违反土地管理法规、滥用职权、非法批准征收占用土地、情节严重这六个要件是缺一不可的。而本案中缺少胡某某徇私舞弊、滥用职权、非法批准征收土地等事实证据，故胡某某不构成犯罪。
（一）、本罪犯罪主体是自然人，单位不能成为本罪的主体 。
非法批准征收、占用土地罪的犯罪主体是自然人，主要是指对土地征收、占用有审批权或者无审批权的国家机关工作人员，滥用职权或者超越职权在相关征地申请上签署个人意见，非法批准征收占用土地，单位不能成为本罪的主体。
本案中的主要客观证据有两个，一是楚店镇人民政府文件楚政［2013］164号“经镇党政联席会议研究，原则同意楚店居委会《关于申请建设文化广场及集镇新区项目的报告》的批复”，另一个是楚发［2013］127号“经楚店居委会推荐并报经镇党委政府研究通过，同意该宗地交由安徽亚龙房地产开发有限公司永久开发使用，严格按照规划设计进行施工，……”。该两份文件无论从内容还是形式上看，都是经过集体研究的，是楚店镇政府这一国家机关的行为，而不是被告人胡某某的个人行为，且有相关党政联席会议记录及证人证言能够证实。胡某某没有在上述两个文件中签署过任何个人意见，也无证据证明胡某某在其他相关征地申请上签署过个人意见。该两份文件所体现的是楚店镇政府的意见，是单位行为，而单位不能成为本罪的主体。因此，即使胡某某是该单位主要负责人，也没有承担刑事责任的基础，不构成犯罪。
其次，楚店镇政府违法征收涉案土地的行为于2013年5月就已经结束，上述两份文件的签发时间分别为2013年8月28日、9月7日。该两份文件显然不是对前述征收土地的批准行为，而且从文件内容上看，也没有涉及土地的征收占用问题，只是对涉案项目的建设问题提出了原则性的指导意见。
（二）主、客观方面均不符合本罪构成要件。
首先，胡某某没有徇私舞弊的动机和目的。
根据2006年7月26日《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》附则第五条规定：本规定中的“徇私舞弊”，是指国家机关工作人员，为徇私情、私利，故意违背事实和法律，伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假的行为。徇私一般指，贪图钱财等非法利益、碍于亲朋好友情面或出于报复、嫉妒等心理。舞弊一般是指，弄虚作假、伪造材料、隐瞒事实等。本案中胡某某既没有徇私，也没有舞弊。
在案证据证明：1、胡某某是为了解决楚店镇近20年均解决不了，并引发过无数上访的历史遗留问题，才想到在该地建设楚王文化广场及楚王新村的，该地块的24户农户均全部同意征收改建，无任何异议；在本案原一审审理过程中，又有数十位农户一致认为胡某某是在为农民办好事、办实事，请求对其免予处罚，可以证实胡某某是一心为公、一心为民的好书记，没有任何徇私舞弊行为；
2、该项目也是楚店镇镇长、书记、办公室主任、副镇长等全体班子成员全程共同参与的民心工程，也没有任何徇私舞弊行为；
3、该项目是涡阳县县委、县政府的重点工程，胡某某是完成上级交办工作任务的执行者，县委县政府领导多次到现场视察、讲话、推动均可以证实，所有工作都是光明正大地进行，胡某某也没有任何徇私舞弊行为。
关于起诉书中所提到的政绩问题，申请人认为，政绩无论如何也不可能成为徇私舞弊的对象。政绩是党政领导干部在贯彻执行党的路线、方针、政策的过程中创造出来的成绩和贡献。追求政绩、创造政绩，是每个有责任感、有事业心的人，特别是国家机关中的负责人为之努力奋斗的目标。政绩实际上是一个褒义词，至少也是一个中性词，只有当他的行为祸国泱民时才有可能成为一个贬义词。而本案中的楚王文化广场及楚王新村，对下面百姓来说，解决了近二十年的信访问题、农民自己的私建滥建问题，以及土地荒废问题，丰富了人民群众的文化娱乐生活，改善了乡村建设的面貌；对上而言，是涡阳县委县政府交办的重点项目工程，为迎接全市经济工作会议奠定了基础。所以就本案而言，涉案项目建设对群众、政府均是一件大好事，无论如何，也不可能成为起诉书中所称的私情、私利，徇私舞弊等情形。
其次，胡某某也没有滥用职权的行为。
涉案项目从自始至终都是在楚店镇党委和政府多次集体讨论研究下决定实施，在涡阳县委县政府的领导和指示下推进，该项目是涡阳县、楚店镇两级党委政府共同决定实施的民心工程，而不是胡某某个人私自滥用职权所能决定的，有县委会议记录、镇委会议记录及涡阳新闻视频资料等证据可以证实。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第二条第二款：国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，因不具备徇私舞弊等情形，不符合刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条的规定，但依法构成第三百九十七条规定的犯罪的，以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。本案中，无证据证明胡某某具有徇私舞弊、滥用职权等情形，不符合刑法第四百一十条、第三百九十七条的规定，不能以本罪定罪处罚，也不能以滥用职权罪定罪处罚。
综上，申请人认为被告人胡某某不构成犯罪，为维护当事人合法权益，维护法律的公正性，避免发生错案，特申请贵院尽快对胡某某取保候审。谢谢！
此致
蒙城县人民法院
北京大成（合肥）律师事务所
申请人：王金胜
2017年9月4日
附：1、媒体报道的同时期违法征地案例三份；
2、裁判文书网同时期刑事判决书四份。
编辑：冉晓婕
