站内最新公告
辩 护 词
（2014）金亚太刑字第093号
尊敬的判长、审判员：
受上诉人委托及安徽金亚太律师事务所指派，在二审中，我依然担任上诉人的辩护人。通过二审开庭，辩护人仍坚持认为，上诉人不具有违背被害人林女的意志对其实施强奸的主观故意和客观行为，一审法院的判决应依法撤销，应对上诉人作出无罪判决。
一、一审所认定的证据——“被害人浅绿色上衣”这一重要物证没有提交法庭让上诉人辨认、质证，而且该物证与其他证据之间存在重大矛盾且无法排除，不能作为本案证据。上诉人第一次讯问笔录事实卷第13页倒数第四行“当天她上身穿灰色的外套，下身穿深蓝色的牛仔裤”；被害人林女说自己当天穿的是淡蓝色外套，蓝色牛仔裤（事实卷26页第8行）。而一审时提交法庭质证的却是一件“浅绿色上衣照片”，那么被害人当晚到底穿的是灰色、淡蓝色还是浅绿色的上衣？是否有损坏？为什么不提交法庭？尚无其他证据予以佐证的情况下，一审法院将该重要物证作为上诉人使用暴力的证据，明显错误。
二、根据刑法理论，强奸罪中的违背妇女意志、采用暴力、威胁或者其他手段强行与妇女发生性交的，被害人一般应当有剧烈的、明显的反抗，且所用的暴力等手段都必须达到使妇女明显难以反抗的程度。一审判决书所认定的暴力等手段，在被害人身上没有任何体现，这与上诉人的庭前供述无法印证，事实上也没有使用任何暴力手段。
案发后被害人衣服包括所有的内衣等均无损坏，身体各部位也未见伤痕、青紫等哪怕一点点的外伤特征，显然在整个性交过程中，所谓的“暴力”根本就是子虚乌有。另外从主观上说，当晚与被害人进行性交，上诉人也完全没有必要使用暴力达到性交的目的。自辩护人第一次会见至一、二审法院开庭，上诉人均说当晚自己已经支付了嫖资，与其性交完全是被害人提供服务的内容，而且在脱被害人的紧身衣服时非常顺利，这也能与被害人衣服没有任何损坏相印证。
三、一审判决认定上诉人违背被害人意志，也明显与客观事实不符，也无法与被害人陈述及上诉人庭前口供相印证。当晚被害人在包房内虽然喝了些酒，但并没有醉酒，而且后来与上诉人一起出去吃宵夜时也没有再次喝酒，在与上诉人性交前后，其意识是清醒的。如上所述，强奸罪中的违背妇女意志，应体现为妇女有剧烈的、明显的反抗行为，否则，法律不能强人所难。在被害人林女没有剧烈的、明显的反抗行为的情形下，何以认定违背了其意志？
综合当晚整个过程来看，虽然没有证据证明被害人明确同意过要与上诉人发生性关系，但同样也没有证据证明被害人强烈反对过与上诉人发生性关系。事实表明，当晚被害人有多次脱身、求救的机会没有利用，而是持着听之任之的态度。
第一次机会：当晚在宁国路吃完夜宵后，如果被害人不想和上诉人性交，应该和另一名叫“花花”的小姐一样，随便找个借口，自行打车回家，不应当留下下来搭上诉人的顺路车回家。
第二次机会：当上诉人将车开到被害人住的小区门口时，被害人在自己的询问笔录中说：“我的腿都已经跨出车门外了，他又把我拽进来了”（见林女询问笔录：事实卷24页第5行）。当时上诉人坐在驾驶室位置没有下车，被害人坐在副驾驶位置上，车门已经打开了，而且一条腿都跨出车门外了，此时被害人拼命挣脱或者大声呼救，进行剧烈的反抗，显然能够脱身，但被害人显然没有这样做，而是顺势又上了被告人的车。
第三次机会：被害人被拽上车后，上诉人将车从被害人所在的小区开到白龙铁路桥下面的途中，被害人仍有充足的求救时间，其完全可以电话报警，也可以将车窗打开呼救等，但被害人同样没任何求救举动。
第四次机会：当上诉人将车子开到白龙铁路桥下停车方便时，被害人已经走出上诉人的车子，辩护人曾到案发现场进行过实地观察，在距离现场不到20米的地方就有很多居民房，被害人此时如果边跑边大声呼救，完全能够脱身，但被害人还是听之任之的让上诉人抱到车子的副驾驶上发生了性关系。
值得注意的是，当晚两人进行性交的地点是在车子副驾驶位置，这一点非常重要。被告人的车子是普通的三厢轿车，空间狭小，而被告人体型偏胖，身高1.75米以上，被害人身高也有1.65米左右，在进行性交的过程中，被害人根本不用剧烈反抗，只要稍微进行反抗，别说进行性交，就是将裤子脱下来也会十分困难，何况被害人当晚穿的是紧身牛仔裤？如果没有被害人的适度配合，被告人如何能用一只手就将其牛仔裤脱下来？整个性交过程持续了10多分钟，被害人一直催让上诉人快点，还说自己腿酸。试想，在整个性交过程中，在如此狭小的空间内，没有被害人的适度配合，何以能顺利完成？没有被害人在性交过程中的适度配合，又哪来的腿酸之说？
四、纵观全案，辩护人认为，本案中的被害人符合在“半推半就”的情形下与上诉人进行性交的特征，不能以强奸罪论处。
根据刑法理论，所谓半推半就，是指行为人与妇女发生性行为时，该妇女既有“就”的一面即同意的表现，又有“推”的一面即不同意的表现。此时应当全面审查男女双方的关系怎样，性行为发生的时间、地点、环境条件如何，行奸后妇女的态度如何，该妇女的道德品行、生活作风情况等等。如果查明“就”是主要的，则属假推真就，不能视为违背妇女意志而以强奸罪治罪科刑。
本案中，上诉人与被害人在某夜总会唱歌喝酒时认识，而且整个晚上近5个小时两人都在一起唱歌、吃宵夜等。在包厢唱歌时，被害人曾主动将衣服脱光陪上诉人跳舞，上诉也人抚摸了被害人的胸部及下体；在包厢内上诉人也曾提出晚上要带被害人出去开房，被害人虽口头拒绝过，但唱完歌后，仍和上诉人一起出去吃宵夜；在相识过程中，被害人对上诉人还产生了好感（见林女谅解书：“2013.11.23晚9点到24号凌晨2点，约5个小时，我和上诉人在KTV认识，感觉他人还好，吃饭喝酒以后，搭他车回家。可能是喝过酒，我们都是糊里糊涂地，期间发生了性关系……”）。被害人作为从事提供色情服务人员虽然事后告发，但告发的原因不是因为性交违背了自己的意志，而是为自己的工作感到失落和屈辱而无处发泄，进而报警报复被告人（见林女谅解书：“回想起长期积压在心中的种种不如意，失落感，进歌厅工作后发生的不公和屈辱，我带着深深的愤恨去报案”）。结合整个性交的前后经过及被害人告发原因看，被害人虽然开始有“推”的表现，但作为提供色情服务人员，其对当晚发生性交明显持着放任态度，“就”显然是主要的，在此情形下，不能认为违背了其意志，更不能认定将上诉人的行为定性为强奸。
五、上诉人的当庭供述能够与全案客观事实相印证，应当以其当庭供述为准。而上诉人庭前口供受到了侦查人员的恐吓、引诱和欺骗，不具有真实性，也属于我国《刑事诉讼法》第五十条所规定的非法证据，应予排除。
2013年11月26日上午九时许，上诉人被传唤到合肥市公安局瑶海分局刑警三队。在讯问室，上诉人向办案警官详述了当晚在夜总会包厢内林女等人全裸陪唱、支付嫖资后带出去吃饭开房，以及后来在车内发生性关系，林女基本上很配合，没有反抗，上诉人也没有任何打骂、威胁等事实。但该警官没有记录这些事实，并告诉上诉人：“某夜总会能开这么长时间不出事，是因为后面有人罩着，你考虑清楚再说。”因上诉人不配合，该警官恐吓要把上诉人换到没监控的房间审讯。过了一会，该警官又进来说：“你这又不是什么大事，刚才有市刑警支队的人打电话帮你求情，你就配合我们把口供做了吧，走个程序，十天半个月就没事了。”就这样在该警官的诱导下，虚构了在车内发生性关系时林女反抗的细节、嫖资如何支付等内容，并将林女等全裸陪酒的内容略去。直到当天中午十二点多，该警官才打开录音录像设备，按照之前诱导虚构的内容进行了录音录像，并做了笔录。
关于该节事实，上诉人在看守所内已经多次向司法机关进行了控告，在审查起诉阶段，上诉人也向提审的一审公诉人检举了该违法取证的事实。但该次“提审笔录”，一审时虽经辩护人庭前书面申请，一审法院仍然没有依法调取。
综上，辩护人认为，在当前全国各地公安机关对娱乐场所涉黄涉毒持严打态势下，合肥某夜总会仍能违法为消费者提供色情服务而不倒的现实背后，一定有着复杂的原因，这也一定程度上使得本案的发生顿生迷雾。请二审法院慎重考虑辩护人意见，认真研究本案发生的时间、地点、背景、以及被害人林女的道德品行、生活作风情况等，依法改判上诉人无罪。
辩护人：王金胜
2014年7月4日
