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【徐翔故意伤害案】2011年09月25日凌晨1时19分，舒城县巡警巡逻至县城小东门胖子烧烤时，发现一男子倒于血泊中，其右胳膊被完全砍断，胸口被严重刺伤，伤势非常严重。随即，警方介入案件侦查。本案经过一次补充侦查后，检察院以故意伤害罪提起公诉，认定事实为：
2011年9月24日夜12时许，被告人徐翔、胡云峰、李文景、汤大伟等人在舒城县城关镇龙头塔下的“毛子排档”就餐，被害人史XX等人驾车路过见之，即上前质问徐翔等人，约定次日进行斗殴等，并当众辱骂徐翔、胡云峰。胡云峰遂提议当晚殴打史XX，徐翔等人均未反对。随后，胡云峰开始准备作案，中途与徐翔进行了电话联系。在一切作案准备就绪后，徐翔与其他被告人在城关镇仁和村道与合安公路交叉口见面，徐翔与胡云峰商谈，欲由胡云峰等人到徐翔处取其轿车撞史XX，但后因其妻拒绝而未果。随后，其他六名犯罪嫌疑人在城区寻找史XX，徐翔因王淼等人劝阻而未同行。砍完史XX后，胡云峰立即电话联系了徐翔，俩人确定逃往杭州。六名犯罪嫌疑人先后逃至杭州后，徐翔与胡云峰等人进行商量，由徐翔支付胡云峰等人人民币500元至1000元不等，以便其外逃之用。
历经一年，舒城县人民法院于2012年11月22日作出一审判决。判决中，法院认为：
被告人结伙以特别残忍手段共同致人身体重伤造成严重残疾，其行为均已构成故意伤害罪。被告人徐翔主观上具有殴打被害人史XX的故意，案发前参加共谋殴打并授意他人用车撞击被害人，未到现场直接实施伤害行为亦构成犯罪。被告人徐翔虽未直接实施伤害行为，但积极参加共谋并授意其他被告人实施伤害行为，对本案的发生在内因上起到关键性的作用，应以主犯论处，依法应当从重处罚。被告人徐翔在投案途中被抓获，应认定为自动投案，但被告人徐翔未能如实交代其犯故意伤害罪的事实，故对此罪不能认定为自首。最后，被告人徐翔犯故意伤害罪被判处有期徒刑十年，犯寻衅滋事罪（另笔犯罪事实）被判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑十一年。
本案主犯兼实行犯胡云峰犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年；寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年五个月。决定执行有期徒刑十一年。其他被告人就故意伤害罪分别被判有期徒刑四年四个月、四年八个月、五年五个月、三年十个月、三年七个月。
一审判决作出后，徐翔及其亲属决定上诉。二审阶段，徐翔的亲属委托我担任二审辩护人。
2013年3月22日，法官告知辩护是成功的，并邮寄来判决书，二审法院认为，徐翔属于主犯但手段不属于特别残忍、情节特别恶劣的情形，且采纳关于自首的辩护意见，遂改判徐翔犯故意伤害罪处七年有期徒刑，寻衅滋事罪处一年六个月有期徒刑，合并执行八年有期徒刑。即便如此，辩护人仍然认为，二审认定徐翔系主犯是错误的甚至是荒唐的。现在被告人在申诉中。
辩护词
审判长、审判员：
作为上诉人徐翔的辩护人，我们首先对本案的受害人表示慰问，法律需要惩罚犯罪以伸张正义，赔偿受害损失以恢复正义。同时，我们更应该对本案的受害人表示敬意和感谢。二审当中，本案受害人以博大的胸怀，原谅了徐翔等人并表示:不愿意追究徐翔的故意伤害（罪），请求法院对徐翔减轻处罚，给他一个改过自新的机会。刑事审判工作要最大限度地化解矛盾、减少对抗、促进和谐，…[1]。舒城县城不大，是个熟人社会，在纠纷各方互相谅解的情况下，公权力介入，应当化解纠纷而不是加深各方的仇恨。
然而，一审法院认定上诉人徐翔犯故意伤害罪不仅事实不清、证据不足；而认定其为主犯、判处十年有期徒刑更系适用法律错误，甚至可以说荒唐的适用有关法律。一审的错误判决必须予以纠正，具体理由如下：
一、一审判决认定徐翔授意他人用车撞击被害人未达到证据确实、充分的证明标准
关于此节事实，各有关证人和上诉人有过不同的陈述，而一审法院对于上述不同的陈述不是本着有利于被告人的原则去认定，而是恰恰相反，对于有的被告人前后不一的陈述，一审仅引用了对徐翔不利的陈述，而有利的陈述则视若无睹。我国《刑事诉讼法》规定有罪判决的证明标准是要求“证据确实、充分”，而一审有关事实的认定完全是基于对徐翔科以重刑的需要，对有关的言词证据择取所需，断章取义，有关的认定因证据不足而不能成立。
(一) 李文景、汤大伟、阙东洋等人的相关供述系传来证据因与原始证据相互矛盾且在一审庭审中否认，故应予以排除
传来证据不是直接产生于案件事实，不是从第一来源直接获取，而是从第二手以上的来源获取的证据，是从原始证据出处以外的其他来源获得的证据。[2]我国《刑事诉讼法》第五十九条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据”。传来证据如果与原始证据相互矛盾，则不能作为定案的依据。本案中，一审判决引用了有关同案犯关于徐翔安排胡云峰用车撞人的说法，但这些同案犯当时所在的位置并不能听到徐翔和胡云峰的对话，因此，在此后侦查人员的讯问中，这些人又否定了先前的说法，如李文景供述“我们在仁和路口看到徐翔和胡云峰的时候，他们在一起讲了一些话，但具体讲什么我没有听见”；汤大伟供述：“徐翔有没有讲这种话（提出用车子撞史XX）我没有直接听到”；阙东洋供述：“确实没有听见徐翔亲口讲这个话，我是事后听别人讲的，但这个话我确实听到我们车子里面的人讲了…我真不知道拿车子是搞什么，事后我是听讲用车子撞史XX”。这样，所谓用车撞人之说只是传来证据，然而胡云峰和徐翔都否认曾说过用撞人，这些传来证据与原始证据相互矛盾，当然应予以排除。并且当时除胡云峰外，其他5名被告人都在另外的车上，而王俊岳证明徐翔在其车内说用车撞人，而与徐翔同车的冯正雄和洪星星都证言没有听到，另外车上的其他行为人怎么可能会听到？
辩护人查阅本案的一审庭审笔录发现，所有一审被告人都没有指认是徐翔授意他们用车撞被害人，梁东东回答汤大伟辩护律师询问“用车撞人是谁的意见？”时答“李文景说的，在南环路口说的”，邓春东回答受害人代理人的询问时说是胡云峰（说开车撞）。上述被告人在庭审中都没有确认自己曾经关于“是徐翔授意有车撞被害人”的供述，所以没有供述证明徐翔曾说过用车撞被害人。
（二）证人王俊岳的证言存在合理怀疑且无法排除，不能作为定案的依据
证人王俊岳证言：“徐翔坐在我的车子里面，对站在窗外的二分头等人讲：‘你们到我家去找孙海燕，把我车子拿着，把史XX撞死…’，徐翔当时将（讲）这个话是坐在我车里说的，二分头他们就站在车窗边上，听到的人应该不止这些，包括冯正雄和那个女的都坐在车里，他们也应该听到了”，然而证人冯正雄和洪星星的证言都没有证明他们听到了徐翔授意他人用车去撞被害人。被告人邓春东供述徐翔是在马路边上说的，而王俊岳证言徐翔是在车里说的，两者相互矛盾。所以王俊岳的证言无法得到其他合理证据的印证，不能作为定案的依据。除此之外，证人孙海燕证言仅仅只能证明汤大伟等人曾想从她那拿车子，同样不能证明徐翔授意他们用车撞人，而且李文景在庭审中供述他们平时经常去（取车）。
综上所述，本案中的被告人供述和证人证言或存在相互矛盾，或系传来证据无法得到相互印证，不能形成完整的证据体系，且在一审庭审中都予以否认，所以没有证据证明徐翔授意他人用车撞人。
此节辩护理由如果成立，则舒城县检察院侦查监督科对于本案的认识是正确的，对徐翔应当以窝藏罪科刑。
二、即使上述事实存在，在故意伤害犯罪中，徐翔只可能是从犯，一审法院认定徐翔系主犯错误
一审认定徐翔是主犯的事实是“积极参加共谋并授意其他被告人实施伤害行为，对本案的发生在内因上起到关键性的作用”，这种典型的主观主义的刑法观念早已被现代刑法理念所摒弃。“积极参加共谋并授意其他被告人实施伤害行为”即使存在，行为人也不是教唆犯，因为他人的犯意已经产生才是“共谋”而不是授意他人伤害，至于本案中的“授意其他被告人实施伤害行为”显然是指用车撞人这种修改作案方法的行为，而无论是共谋还是修改做案方法都是典型的帮助犯而不是教唆犯，帮助犯不可能成为主犯。
根据我国刑法理论共同犯罪分为共犯和正犯（实行犯），共犯包括帮助犯和教唆犯；正犯在从数量上分为单独正犯和共同犯罪，从方式上分为直接正犯和间接正犯。而根据我国刑法具体条文可知共同犯罪分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。然而无论依据何种分类，除教唆犯依据按照他在共同犯罪中所起的作用处罚外，非实行犯都不应以主犯论处。所谓教唆犯，是指以劝说、利诱、授意、怂恿、收买、威胁等方法，将自己的犯罪意图灌输给本来没有犯罪意图的人，致使其按教唆人的犯罪意图实施犯罪。关于教唆犯是否应以主犯论处，新刑法理论的通说是 “造意不为首”。[3]
而本案中，胡云峰等人犯意的产生并非徐翔教唆，且徐翔并没有实施具体的伤害行为。即使徐翔授意他人用车撞被害人，这仅仅是对整个犯罪作案方针的改进，至多是一种帮助行为。根据最高法院的司法观点可知：“从犯在客观上担当配角，不直接实施具体犯罪构成客观要件的行为，帮助准备、实施犯罪，为共同犯罪创造有利条件和环境”[4]。所以徐翔即不是教唆犯，也不是实行犯，根据我国刑法理论或法定分类，徐翔最多可能构成帮助犯，但帮助犯不可能是主犯，故原审认定徐翔为主犯存在主观归罪的错误。
三、一审法院判认定处徐翔故意伤害，判处有期徒刑十年系适用法律错误
一审法院认定徐翔等人以特别残忍手段共同致人身体重伤造成严重残疾，何为“以特别残忍的手段致人严重残疾”没有有效的立法和司法解释。辩护人遍查有关的学理解释，所幸的是，各种版本的解释都是一致的。最高人民法院刑一庭、刑二庭编写的《刑事审判参考》（南英、熊选国任编委会主任，最高法院分管院长任主编，各高级法院分管院长任特邀编辑）2004年第1集第279号案例是这样论证的：现行刑法规定“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的，应在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑幅度内确定刑罚的情形，应理解为包括手段和结果两个必要条件。也就是说，只有同时具备手段特别残忍，后果系重伤，且达到严重残疾标准这两个要件才能适用该情形，缺一不可。
第279号案例还分析指出：“当前审判中的主要问题是如何把握什么是‘手段特别残忍’。从审判实践来看，将那些采用锐器、剧烈腐蚀物等毁人容貌、挖人眼睛、割人耳鼻、砍人手足等残损他人身体的行为，认定为‘手段特别残忍’应当是合乎立法本意的。值得注意的是，在认定故意伤害手段是否特别残忍问题上，绝不能以出现的伤害后果是否特别严重来反推伤害手段是否残忍，伤害后果严重并不意味着伤害手段就是特别残忍。如果只看到伤害后果特别严重，而不另外分析其伤害手段是否属于特别残忍，不加区分地一律认定为‘以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾’的情形，则势必导致立法关于‘手段特别残忍’的要件被虚置，这显然有违立法本意。综上可知只有同时具备主观上存在致人严重残疾的故意，客观上实施了特别残忍的手段，并导致了严重残疾的后果，才属于这种情形。而在本案中，胡云峰、李文景等人都供述当时不知道被害人的手背砍断了，而阙东洋供述：“我当时跟汤大伟讲了一句用刀背砍”。所以在作案时，胡云峰等人主观上并没有砍断被害人手的故意，对于发生的严重后果是一种过失的心理状态。相关学理和案例中“砍人手足”应是行凶人在行凶时主观上就有砍人手足的主观故意，而本案中这种街头多人殴斗慌乱过程中失手砍掉被害人手的情况，不应被认定为以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾。所以根据安徽省高级人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》，本案起刑点应为“故意伤害致一人重伤的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点”。除此之外，原审判决书还荒唐的引用了《中华人民共和国侵权法》这一不存在的法律。
四、上诉人徐翔具有从轻或减轻处罚的法定及酌定量刑情节
上诉人在归案后如实供述自己的罪行，规劝同案犯自首，取得了被害人的谅解，积极赔偿被害人损失，并且本案的被害人具有一定的过错，所以基于这些法定和酌定的量刑情节，建议法院从轻处罚。理由如下：
（一）上诉人徐翔的行为理应构成自首
一审法院之所以没有认定徐翔具有自首情节，理由是徐翔没有如实供述其曾授意他人用车害史XX的事实。根据前文论述可知，没有证据证明徐翔曾授意他人开车撞史XX，所以要依据徐翔有罪的供述才能认定其构成自首，违背了刑事诉讼中不得强迫自认其罪的原则。徐翔否认此事应是其合法行使辩解的权利，这不应该成为阻碍他构成自首的依据。
（二）上诉人徐翔积极赔偿被害人损失，且取得被害人谅解
上诉人在被害人受伤后积极赔偿被害人损失，对此一审法院也予以认定。2012年12月23日被害人史XX给上诉人徐翔出具了一份谅解书，自愿谅解徐翔，被害人觉得一审判决过重，毕竟徐翔没有参与这件事，不是主观故意伤害他，请求法院轻判，给徐翔一个改过自新的机会。上诉人一审判决后，再次积极赔偿被害人部分损失。根据安徽省高级人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》第三部分第二十一条“对于取得被害人或其家属谅解的，综合考虑犯罪的性质、罪行轻重、谅解的原因以及认罪悔罪的程度等情况，可以减少基准刑的20%以下”、第二十条“积极赔偿被害人部分经济损失的，可以减少基准刑的20%以下”，请求法院予以减轻处罚。
（三）上诉人徐翔规劝同案犯自首符合酌定量刑情节
根据汤大伟、胡云峰等人的供述和公安机关提取的短信可知，徐翔在他们逃跑后多次发短信劝他们自首。二审法庭调查表明，徐翔在和阙东洋一起逃跑期间，当面规劝阙东洋自首，而阙东洋确实在2011年11月25日，只身一人去公安机关自首。阙东洋当庭确认，他去投案自首与徐翔的劝解和商量是有关系的。司法实践中，规劝同案犯自首是被认定为立功的，上诉人徐翔规劝同案犯自首的行为即使不被认定为立功，当然也应该成为从轻处罚的重要理由。
（四）被害人史XX具有过错情节
被害人史XX无故辱骂他人直接激发了本案的发生，存在一定的过错。一审法院也认定了被害人史XX存在一定的过错。
关于寻衅滋事罪辩护人在上诉人徐翔认罪的基础上作如下辩护，关于“殴打”被害人汤士福应属于正当防卫。虽然孔珊珊和汤士福是夫妻关系，徐翔等人共同防卫致使汤士福造成身体受伤，但是正当防卫与寻衅滋事有着本质的区别。寻衅滋事罪的客观行为肆意挑衅，随意殴打他人等，而徐翔等人是为了帮助孔珊珊免遭汤士福不法侵害，并且在徐翔还帮助孔珊珊联系其父母，事后孔珊珊还发短信给徐翔表示感谢。另外汤士福、解光海受伤后，徐翔亲友积极赔偿被害人损失，故请法院予以减轻处罚。
王胜俊的有关言论非常适用于本案：刑事审判工作要宽严相济，罚当其罪，最大限度地化解矛盾、减少对抗、促进和谐…，要做到统筹兼顾、协调运用，达到法律效果和社会效果的统一；…衡量刑事审判活动是否取得实效，要看是否有利于遏制和预防犯罪，是否有利于被告人认罪服法、教育改造和回归社会，是否有利于减少社会对抗，促进社会和谐稳定；…。要将最大限度的增加和谐因素、最大限度的减少不和谐因素,确定为人民法院的工作目标…[5]
本案各行为人都是二十多岁的年轻人，基于冲动和哥们儿义气走向了犯罪道路，对于故意伤害罪，在受害人已经谅解的情况下，人民法院更应本着有利于减少对抗，促进和谐的工作目标，从宽处理，给这些孩子以悔过自新的机会。辩护人请求二审法院纠正一审的错误判决。
参考文献：
[1]王胜俊讲话，法制网北京2008年5月13日讯。
[2]陈光中主编，《刑事诉讼法（第二版）》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，P175。
[3]周光权，《造意不为首》，载《人民检查》2010年第3期，P5。
[4]刘德权主编，《最高人民法院司法观点集成》，人民法院出版社2010年版，P64。
[5]法制网北京2008年5月13日讯。
判决结果
2012年11月22日，舒城县人民法院作出一审判决：被告人徐翔犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。决定执行有期徒刑十一年。本案其他被告人因犯故意伤害罪分别被判处：有期徒刑十年、有期徒刑四年四个月、有期徒刑四年八个月、有期徒刑五年五个月、有期徒刑三年十个月、有期徒刑三年七个月。
六安市中级人民法院于2013年3月18日作出二审判决，法院采纳了辩护人关于上诉人犯罪手段特别残忍与事实不符和徐翔构成自首情节的辩护意见，但仍认定徐翔构成主犯。最后，二审作出如下改判：
上诉人徐翔犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。决定执行有期徒刑八年。另一主犯胡云峰犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年。其他上诉人因故意伤害罪分别改判为有期徒刑三年六个月、三年六个月、四年四个月、三年六个月、三年五个月。
