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辩 护 词 审判长、审判员： 安徽金亚太律师事务所依法接受本案被告人李贤（化名）近亲属的委托，指派我担任其辩护人，参与本案的一审诉讼活动。根据证据及法律，辩护人对于公诉机关指控李贤犯贪污罪的罪名持有异议，认为本案只能以职务侵占罪追究其刑事责任，且依法可以对其减轻处罚。为切实履行职责，现针对本案的定性、量刑发表如下四点辩护意见： 一、是否从事监督、管理国有资产的公务活动，是《刑法》认定非国有企业中“国家工作人员”的关键依据，也是立法本意。 （一）刑法将国有企业中从事公务的人员、国有单位委派到非国有单位从事公务的人员等同地“以国家工作人员论”，均是出于他们负有监督管理国有资产的义务。 我国《刑法》第九十三条第二款将国有企业从事公务的人员、受国有单位委托在非国有企业中从事公务的人员，均规定为“以国家工作人员论”。 《刑法》将国有企业从事公务的人员“法律拟制”为国家工作人员的原因，是因社会主义制度对国有财产特殊保护的需要，在国有企业中从事监督、管理职责的人员实施犯罪，不仅侵犯了其职务应当具备的廉洁性，还将直接或者间接损害国家财产利益。而《刑法》同样将国有单位委派到非国有单位从事公务的人员以国家工作人员论，则是随着我国经济体制改革的深入之后，国有资产与非国有资产以股份公司等方式相融合，形式出现多样化，这些在非国有公司中的国有资产同样需要给予特殊保护，在非国有企业中负有监督、管理国有资产义务的人员，其职责以及违反职责所造成的损害，与国有企业从事公务的人员在本质上具有一致性：均损害其职务的廉洁性，并直接或者间接损害国家财产权益。因而，《刑法》将此类人员规定为以国家工作人员论，与国有企业从事公务的人员的立法本意完全一致，这是刑法学界没有争议的通说。 由此可知，如果不负有监督、管理国有资产的义务，非国有企业的工作人员不具备以国家工作人员论的本质要求，不能以国家工作人员论。 （二）最高人民法院司法解释多次强调“代表国有单位监督、管理国有资产的公务活动”是非国有企业国家工作人员认定的主要标准。
（三）在国家未投资的企业中，不存在监督、管理国有资产的职责，因而其工作人员不具备以国家工作人员论的条件。 前述司法解释对于“委派”并无严格要求，其形式不拘一格；但对于代表国有单位在非国有单位中从事监督管理国有资产的职责则一再强调，由此表明只有存在国有资产或者国有投资的非国有企业中，才存在“以国家工作人员论”的情况。并且，按照举重明轻的方式对司法解释应有之意进行理解：即使在改制后仍然有国有资产的公司中，也仅仅有代表国有投资主体行使监督、管理国有资产职权的人才能以国家工作人员论，而并不涉及任何国有投资的公司中，自然不存在“以国家工作人员论”的情况。 二、蒋庄镇政府在事实上未对超越公司投资，因而该公司不是国家出资的企业，而是个人投资企业。 （一）现有证据表明蒋庄镇财政并未向超越公司投资入股，该公司的实际投资的股东仅为二名自然人。 公讼机关提供的书证表明，起诉书所称蒋庄镇政府“投资”20万元，事实上是以超越公司名义向蒋庄镇财政所借款20万元作为公司的注册资金。并且，领导在签名时强调注册完成后立即归还。而本案被告人供述、证人证言一致表明该二十万元在超越公司注册后已经归还镇财政，公诉人对这一事实亦表示认同。该公司事实上仅仅只有两名自然人分别出资5万元、实际出资共计10万元。 因此，本案客观事实是超越公司与镇财政之间建立的是借款关系，而不是投资行为。尽管镇政府曾经研究决定投资，但实际运行过程中这一决定并未落实，处理案件显然应当以事实为依据。 （二）超越公司的名义股东也不是韩镇政府，而是蒋庄镇工会，也能表明该公司与蒋庄镇政府在法律上无关，不应认定为国家出资企业。 通过工商登记表明，超越公司的股东为蒋庄镇工会，而不是政府。且本案被告人供述及证人证言均表明，会议研究时因考虑法律禁止政府办企业，便转而决定以工会名义设立超越公司。同样，这一问题也应当以事实为依据，不能再认定韩镇政府是超越公司名义上的股东。由于工会的性质是社会团体法人，其资产独立于政府，即使实际投资也不是国有企业性质，只能是集体性质的企业。当然，辩护人并不认同蒋庄镇工会对超越公司有实际投资，这里只是强调该公司不可能属于国家出资企业，不具有国有资产的事实。 辩护人认为，这种有名无实的“投资”，与八、九十年代十分普遍的“挂靠企业”、“红帽子企业”完全相同，只能认定为是以韩镇工会名义成立的私有企业。 （三）依照最高人民法院司法解释，超越公司明显不能认定为国家出资企业，而应当认定为私有企业。 最高人民法院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发〈2010〉49号）第七条规定： “关于国家出资企业的界定：本意见所称“国家出资企业”，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。 是否属于国家出资企业不清楚的，应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行界定。企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，应根据实际出资情况确定企业的性质。企业实际出资情况不清楚的，可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质。” 据此规定，超越公司显然不能认定为国家出资企业，而应当认定为个人出资的企业。 三、由于超越公司无国有资产，李贤的身份不符合以国家工作人员论的条件，其行为也不会侵犯公共财产利益，本案只能以职务侵占罪追究其刑事责任。 （一）李贤的职务虽是蒋庄镇任命，但其不可能负有管理国有资产的职责，不属于“从事公务”，不能以国家工作人员论。 前已述及，受委托在非国有公司从事监督、管理国有资产的公务活动是认定非国有企业中的国家工作人员的核心要件，仅有形式上的委派，如果不具有有管理国有资产的义务，是不能认定为“从事公务”，不能以国家工作人员论。 事实上，立法在设定“任命”、“委派”等行为的法律效果时，在逻辑上必然是以委派单位与被委派单位之间具有法律上的投资关系或者管理关系为前提的，不可能设想国有单位会向一个与其在法律上、资产上均不具有关系的企业“任命”、“委派”管理人员。因为没有任何法律依据的“委派”显然不是《刑法》立法时所考虑的内容。 （二）李贤虽是镇政府国家工作人员，但其在企业中的身份并非履行公务，因而对其在本案中身份的确认不具有法律意义。 国家工作人员的界定，是以其身份与职责相结合确定的。如国家机关工作人员个人从事的商事活动及民事活动，则不属于从事公务，不能因国家工作人员的身份而追究其责任。李贤本人虽然是镇政府的国家机关工作人员，但其被指控为犯罪的行为是在管理超越公司过程中所实施，因而只能根据其在超越公司从事管理的性质是否属于从事公务着手，确定其在本案中是否应当以国家工作人员的身份确定其刑事责任。至于其本人系镇政府的国家机关工作人员，与本案并不具有关联性。 （三）在不具有国家投产或者国有资产的企业中，被告人的行为不可能侵犯公共财产权益。 上世纪八、九十年代改革开放初期，由于私营企业在政策上受到诸多限制，很多个人以国有公司、国有分公司的名义设立企业，但实际完全是个人投资。这就是当时所谓的红帽子企业，有的企业负责人也是由挂靠单位任命。后来出现很多这类企业的投资人因分配企业盈余而被司法机关作为贪污罪追究刑事责任的情况，但因企业实际并无国家出资，这类案件最终均被作为无罪处理。 当然，这些红帽子企业的负责人分配企业盈余如果侵犯了其他人的财产利益，可能构成其他犯罪，则要另当别论了。辩护人提出这个问题，是要说明贪污罪所侵犯的客体是公共财产，在不具有国有投资与资产的企业中，管理人员不具备侵犯公共财产的可能性，不能构成贪污罪的主体。 （四）李贤的行为不构成贪污罪，依法只能以职务侵占罪追究其刑事责任。 贪污罪所要求的犯罪主体是国家工作人员或者应当以国家工作人员论的人员，而李贤并不具备以国家工作人员论的条件，因而不能符合贪污罪的主体要件，辩护人在此不再赘述。 同时，贪污罪所侵犯的是双重客体(法益)为法学界公认：国家工作人员职务的廉洁性、国家财产的所有权。虽然某些特殊形态的行为所侵犯的客体本来并不完全符合此两种客体的情况，也法律规定被视为贪污，但均是因这些行为的社会危害与贪污行为具有等价性质。如：国家机关中的非正式国家工作人员在实际行使国家机关工作人员权利处理公务时的行为；国家机关工作人员侵犯了本不属于国家所有、但当时由国家机关保管的财产的行为。这些情况所侵害的法益在本质上与贪污罪的典型情况实质上一致，因而被例外地规定为贪污，但这些“例外情况”实际更能彰显着立法对于贪污罪所侵害客体本质特点的强调，未能侵害国家工作人员职务廉洁性、公共财产所有权的行为不应以贪污罪论处。 对照贪污罪所侵犯的本质特点，由于李贤在主体身份、侵害客体两方面均不符合贪污罪的特点，本案显然不应仅因蒋庄镇政府只具有形式上意义的任命而认定其行为的性质构成贪污罪。 鉴于本案中不能认定李贤应当“以国家工作人员”论，且其侵犯的客体也不是公共财产的所有权，本案应当对其行为的法律属性另行评价。辩护人认为其行为侵犯的客体是企业管理人员职务的廉洁性、非国企业的财产所有权，扰乱了经济管理秩序，根据《刑法》第二百七十一条第一款的规定，本案只能以职务侵占罪追究其刑事责任。 四、李贤在本案中依法具有从轻、减轻处罚的情节，辩护人建议人民法院以职务侵占罪判处其三年以下有期徒刑，并考虑适用缓刑。 （一）李贤在本案中具有自首、全额退赃、自愿认罪等从轻、减轻处罚的情节，且已经得到公诉机关的认可。 公诉机关提供的证据表明，被告人李贤具有自动投案、如实供述自己的犯罪事实的情节，并在发表公诉意见时认定李贤具有自首情节。辩护人对此表明认同。 同时，李贤在本案侦查阶段已经向检察机关全部退交了其赃款，且在本案中能够自愿认罪，依法可以酌情从轻处罚，且充分体现其悔罪态度诚恳，公诉人在庭审中与辩护人意见一致，也对此予以认可。 （二）根据职务侵占罪的法定刑，辩护人建议人民法院对李贤减轻处罚至三年以下有期徒刑。 李贤所犯的职务侵占罪法定刑为五年以上有期徒刑，因其具有自首情节，依法可以减轻处罚；全额退赃、自愿认罪情节可以从轻处罚，辩护人建议人民法院对其减轻处罚，判处其三年以下有期徒刑。 （三）根据李贤的犯罪情节和悔罪态度，符合适用缓刑的条件，建议人民法院对其适用缓刑。 《刑法》第七十二条规定： “对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。” 辩护人认为，李贤的犯罪情节及悔罪表现均符合判处缓刑的条件，且其本人并无再犯罪的危险，对其宣告缓刑也不会对所在社区产生不良影响。故此建议人民法院对其适用缓刑。 以上辩护意见请合议庭充分考虑
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