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是盗窃还是职务侵占之辩
审判长、审判员！
受上诉人肖某家属的委托和金亚太律师事务所的指派，我依法担任上诉人肖某涉嫌盗窃一案的二审辩护人，出席今天的法庭审理。
辩护人认为，一审法院对原审各被告人的行为定性错误，本案应以职务侵占罪论处。理由如下：
一、一审判决认定本案性质为盗窃的理由不成立
一审判决书认为，“被告人华某系某航空加油站的油车司机，负责驾驶加油车为飞机加油，其对加油车上的航空煤油不具有经手、保管的职务便利，被告人华某利用工作便利盗窃航空煤油的行为，应认定为盗窃罪。”（判决书第5页）
寥寥数语，构成了一审判决裁定各被告人盗窃罪的主要理由。辩护人认为，这个理由恰恰是不能成立的：
1、一审判决书上的这段话前后矛盾，不知所云。华某既然是驾驶油车为飞机加油的人员，怎么会对油车上的油没有经手和保管的责任？
按照一审判决的逻辑，驾驶员似乎只对驾驶的车辆有职务的便利，而对车辆上装载的物品没有这种便利。华某是驾驶员，所以对航空煤油没有职务上的便利条件。
这样，问题倒简单了，华某到底是不是驾驶员，是驾驶员还是加油员？根据中国航空油料有限公司华东公司出具的《证明》，华某自1986年10月从部队复员后，一直从事飞机加油员岗位。显然，梅的身份，主要不是驾驶员，而是加油员。所谓驾驶，不过是加油的必需技能而已。
即使说驾驶员只对车辆有职责，对车载物品无职权。那么加油员呢，显然该对自己负责添加的航空煤油具有经手、保管的职务便利了吧！
2、一审判决的这个观点，可能来自一审公诉人在法庭辩论中发表的公诉意见：“本案发生的时间是深夜，油车停在车库内，华某并没有经手保管的职责，对于停放在车库的油车，被告人华某只有检查油品的程序”。（法庭审理笔录第20-21页）
事实上，该观点显然不能成立。根据卷宗材料可知，作为加油工，华某是24小时值班制，并不存在白天具有经手保管的职责，晚上就没有经手保管职责的说法。深夜尽管飞机较少，但是遇到延误航班以及“红眼”航班，照样必须为飞机加油，这是常识，公诉人的这个观点完全不能成立。
二、盗窃罪与职务侵占罪的异同
一审判决支持盗窃罪成立的另一个观点，系认为华某的行为属于工作便利而不是职务便利。辩护人现在来分析所谓工作之便与职务便利的含义及区别。
1、何谓职务便利？
所谓利用职务上的便利，是指在本人的职权范围内，或者因执行职务而产生的主管、经手、管理等持有单位财物的便利条件。（王作富主编，中国方正出版社《刑法分则实务研究（下）》第二版第1321页）
2、何谓工作之便？
所谓利用工作上的便利条件，是指行为人利用从事劳务、服务等工作中合法持有单位财物的便利条件。（同上，第1324页）
3、职务便利与工作之便在职务侵占罪中的关系
职务便利与工作之便并非如通常认为的那样非此即彼，界限清晰，互不兼容，事实上两者之间在多数情况下表现为一种包含关系，即工作之便的外延大于职务便利，包括职务便利。
那么，利用工作上的便利条件侵占单位财物是否构成职务侵占罪呢？
这就要从职务侵占罪与贪污罪的比较说起，在贪污犯罪中，由于主体为国家工作人员，所以刑法突出其职权、职责和职务。同时，行为人一旦构成贪污犯罪，将会面临严重的刑罚。因此，刑法第382条将贪污限于“利用职务上的便利”，“侵吞”、“窃取”、“骗取”或者“以其他手段”非法占有公共财物的，是贪污罪。
而刑法第271条将职务侵占罪作了不同的表述，即只要有“利用职务上的便利”，将本单位财物“非法占为己有”就可以了。
根据上述规定不难看出，职务侵占罪既是对贪污罪的“兜底型规定”，又将贪污罪的手段行为进行防宽，不再限于侵吞、窃取和骗取等行为，只要有非法占为己有的行为即可入罪。
总之，职务侵占罪中的“利用职务上的便利”实质上包括工作上的便利，即应当包括从事劳务活动时合法持有单位财物的便利。职务侵占罪的主体包括从事劳务的人员。（同上，第1327页）
4、盗窃的“窃取”与职务侵占的“窃取”：
盗窃，系指秘密窃取。本案中，正是因为华某的特殊身份，因为华某的职务和职责关系，肖某和梅某才能一次次进出机场，一次次登记放行，一次次大摇大摆地“偷油”（与其说是偷，不如说是拿，或者买）。
因此，本案不是一般的盗窃，而是监守自盗，是职务侵占。
三、一审判决违背“罪责刑相适应”的刑法基本原则
一审判决以被告人华某具有自首和立功情节为由，判处其有期徒刑五年，同时却以没有从轻及减轻处罚情节为由判处上诉人肖某与梅某每人十一年。辩护人认为该量刑违背了刑法第五条罪责刑相适应的基本原则，导致对两名上诉人量刑畸重。
首先，本案的起意者为原审第一被告人。如果没有他偷油给梅某，梅某又找到专收废油的肖某，就不会有本案。
其次，如果不是第一被告人具有特殊的身份并提供职务上的便利条件，两名上诉人不可能将车开进机场，则其罪行最多就只能是收购赃物罪，而不会是职务侵占罪，更不会是盗窃罪。
第三，第一被告人系本案最大的及真正的获益者。所谓真正的获益，是指他获得的赃款是绝对的大头，而两名上诉人获取的只是差价。
第四，所谓自首和立功，同样问题多多：一是他主动前往公安机关时，并没有如实交待；二是他给两名上诉人“支招”称自己没有问题，让他们放心，并诱导他们只要说几十塑料桶，不要照实说。由此可见，上诉人肖某没有机会自首，完全是出于华某的设计。
最后，我们并不认为华某判轻了，而是认为根据上述情节，上诉人判得重了，而且是明显畸重。
综上，请求法庭重新评价一审判决的定性和量刑，实现法律的公正，并使当事人及其家属心服口服。
谢谢审判长、审判员！
辩护人：王金胜律师
