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辩 护 词
审判长、审判员、人民陪审员：
受被告人文某家属的委托和金亚太律师事务所的指派，我依法出席今天的法庭审理，为涉嫌非法经营案的被告人文某辩护。
根据被告人文某当庭确认的事实，特别是根据公诉人向法庭的举证，我们认为本案的性质确实是一种许可证的买卖：牛某和赵某有上下家的关系和信息，苦于没有许可证；而文某的公司有许可证，却没有上下家的信息。因此，文某将手中的许可证给他们，双方谈好按1%的比例给文某好处（或者称代理费，因为文某的公司还必须协助他们办理进口手续）。这样的一种收取固定比例的费用出让许可证的行为，可以理解为具有买卖的性质。正是基于这个原因，辩护人认为被告人的行为确实属于非法经营。
但是，鉴于非法经营罪在刑法分则中属于结果犯，必须达到相应的金额才能作为犯罪追究刑事责任。否则，就只是一般的非法经营行为，而不构成非法经营罪。辩护人认为，文某的行为属于一般的非法经营行为，尚未达到非法经营罪的起刑点（而且是远未达到），根据刑法第13条的规定，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。
理由如下：
一、凡是非法经营行为，必须情节严重才能构成犯罪，而情节严重的标准，要么以非法经营的金额计算，要么以违法所得的金额计算。
刑法第225条规定：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《起诉书》指控龙潜公司以及被告人文某非法买卖由国家环境保护总局核发的进口废旧塑料许可证，并按照实际进口人使用这些许可证进行的买卖废旧塑料的价款总额，作为非法买卖这些许可证的价格（经营额或者所得额）。据此认定XX公司属于非法经营并且情节严重，应依照刑法第225条第一款第（二）项的规定处罚。
辩护人认为，公诉人实际上混淆了两个重要的概念：
1、混淆了买卖许可证的行为同买卖许可证后得到许可证一方使用许可证进行经营的行为的区别。
2、公诉机关自己混淆了刑法第225条列举的四项非法经营行为的实际含义与界限，反而指责辩护人混淆。
在本案中，至少存在两个独立的具有买卖性质的法律关系：一是许可证本身的买卖；二是使用许可证进行的买卖。在许可证的买卖关系中，不是一手交钱一手交货的“一锤子买卖”，而是按照使用许可证的程度确定比例。这种比例能不能将两个买卖关系联系起来？辩护人认为不能，道理很简单，任何购买许可证的行为本身，就包含着要使用买来的许可证进行新的交易的意思（否则就不会买卖）。因此，以许可证的使用程度作为交易价格的依据，其实是一种“分期付款”的性质，并不能将两个买卖关系混为一谈。
在本案中，牛某和赵某两人使用这些“买”来的许可证，一共进行了合计50万元价款的买卖，辩护人相信（实际上案件材料中也有反映），他们的获利决非1%。在他们的买卖中，销售价格减去进口价格和文某的好处（1%），剩下的就是自己的利润。
而在文某的买卖中，她给他们许可证，他们再按许可证的使用程度以固定比例支付给她好处，其他的她都不关心。即使牛某和赵某亏本，只要使用了许可证，也必须按1%的比例支付费用给XX公司。
这一点，同样可以得出两个买卖关系相互区别的结论。混淆这两个关系，也就混淆了本案的基本事实。
公诉人认为辩护人将刑法第225条中的第（二）项规定混淆为第（一）项规定，认为只有第（一）项规定才适用起刑点的标准。辩护人认为这种看法站不住脚。
首先，姑且不论是否非法经营只认数额标准，即使如公诉人所言，数额标准只适用于第（一）项，那么，第（二）项总也要坚持“情节严重”才构成犯罪的标准吧，什么是买卖许可证情节严重的标准？是买卖一张、两张、三张还是十张？是买卖国家级的批文、许可证才算严重还是只要买卖省市级的批文和许可证就算严重？确定了情节严重的标准，接下来，什么又是情节特别严重的标准呢？从法条到司法解释，从公安部到最高检再到上海本地，均不存在这样的标准。
其次，根据刑法的基本原理和法条的逻辑结构，显然，正如除非分则有特别规定，否则总则的条文适用于分则一样。同样，除非有特别的说明，225条第一款中对罪状的叙述当然适用于分项，而不存在说225条的第一款的描述只适用于第（一）、（三）、（四）项而不适用于第（二）项。这是完全说不通的。
第三，按照公安部和最高人民检察院的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》看，也不存在数额标准只适用于第（一）项的说法，这个规定将现实生活中常见的非法经营行为作为明文的列举，以指导各司法机关的办案活动，其中明确提到“其他非法经营活动”的追诉标准，同样坚持数额50万元和10万元的经营标准和所得标准；至于2000年10月25日由上海高院、上海检察院、公安局、司法局通过的《关于本市办理部分刑事犯罪案件标准的意见（试行）》的规定，其中列举的非法经营行为，更是全部坚持数额标准。只不过增加了一条：达到起点标准的80%以上，又是涉及出版物的案件，受过两次以上行政处罚，或者造成恶劣影响，或者有其他严重后果的，才可以仅达到80%的数额标准，即追究刑事责任。
显然，这些规定同本案都不搭界。
现实生活中，买卖批文和许可证的事例并不鲜见，大额交易更是屡有所闻，没有理由认为非法经营罪中的第（二）项不需要数额标准。事实上，持这种看法的人也提不出其他的标准来代替数额的标准。因此，辩护人认为，XX公司以及文某涉嫌买卖许可证的经营额仅有数千元（且还没有拿到），远远达不到追诉犯罪的起刑点，属于显著轻微的情节和危害极小的违法行为，不应当认为是犯罪。
二、关于到案的情况
庭审中，公诉人认定XX公司及文某的行为属于单位行为，辩护人表示认同。鉴于控辩双方在对违法还是犯罪的问题上分歧过大，辩护人没有在自首与否的问题上纠缠。但显而易见的是，早在办案人员介入之前，文某已经同所谓的被害单位协商并承认了私刻印章进行许可证申领的事实，并已经前往相关国家机关核销了剩余的许可证指标。
甚至可以说，在办案人员向文某出示拘传证之前，案件已经告破了。
综上，鉴于被告人及其单位的违法行为极其轻微，危害不大，又鉴于一旦认定犯罪，文某将面临因其前科行为而导致的严重后果，再鉴于文某已经有真诚的悔过态度，恳请法庭根据刑法第225条以及第13条但书的规定，不认为文某的行为构成犯罪。
辩护人：王金胜
