站内最新公告
1.1 经典案例：从李某涉嫌伪造证据、妨害作证案说起
2009年，笔者正在重庆求学。当年发生的李某涉嫌伪造证据、妨害作证案大家一定都不陌生。李某系北京律师，因代理某直辖市某案件过程中涉嫌伪造证据、妨害作证，被某直辖市某区检察机关提起公诉。庭审过程中，李某提出7次回避申请（首次申请3位审判员、3位公诉人和2位法院书记员集体回避；后分6次，分别申请3位审判员、3位公诉人回避）。大体理由为：如自己确实实施了犯罪行为，则受害者应为当地司法机关，所以其与当地司法系统存在利益冲突，由某市司法系统对其进行审判，无法确保公平公正。上述请求均被驳回。李某最终获刑一年零六个月。
因李某前期代理的案件系重庆当地一起涉黑案件，也由某直辖市司法机关办理。不难看出，李某的逻辑为：律师与司法机关在办理案件中天生处于对立状态，尤其在公诉机关指控李某的犯罪事实就发生在代理上述案件的过程中时，实在容易让人产生联想与猜测。根据我国刑事诉讼法的规定，审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：（二）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；（四）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。对应的司法解释规定：参与过本案侦查、审查起诉工作的侦查、检察人员，调至人民法院工作的，不得担任本案的审判人员。可见：首先，在我国的回避制度中不存在“申请全单位回避”的可能性，其次，李某提出要求可能依据的条文及对应的司法解释对“利害关系\其他关系”均未做出定性说明，因此李某的全部申请均被驳回亦有法可依。
仅就李某在庭上做出的回避申请而言，我们不难发现司法实务中的一个痛点，即如何理解启动回避各项条件中的“利害关系”及“其他关系”？在法律条文没有明确规定的情况下，对这一问题的疑惑始终无法得到明确解答。大而化之，在整个管辖辩护当中，引用“软性条文”难以得到支持的问题也始终存在。
1.2 管辖、回避制度与死磕的不解之缘
据笔者私下的不科学、不全面统计，在愿意与笔者进行交流的刑事审判工作人员中，如果要统计他们最反感的“律师语句”，那么“提出管辖权异议”和“要求（尤其是集体）回避”，必然在榜单上名列前茅。
究其原因，笔者认为：相比于其他辩护方式，管辖、回避制度直接对办案机关、办案人员身份的正当性进行攻击，是一种“进攻性的辩护”。法律法规对于我国管辖、回避问题中争议较大问题的规定缺位及软性条款的存在（如上述李某案引述法条），赋予了裁判者较大的自由裁量空间。但如果案件真被定性为在管辖和回避上出了问题，属于重大程序问题，即使案件最终办理的实体结果并未受到影响，相关办案人员甚至办案机关也不免承担责任，从而导致上述管辖、回避辩护往往成为展现律师攻击性的“威胁姿势”，甚至成了部分辩护人的“规定动作”，与“非法证据排除”被戏称为“死磕派三板斧”，缺乏针对性和有效性。在许多有争议的案件代理过程中，部分律师会选择用较为夸张的方式来演绎、表达要求改变管辖或提出回避的诉求，管辖、回避辩护的威力也可见一斑。
1.3 后人乘凉的正确姿势
在笔者求学、工作的过程中，社会各界对“死磕派”律师的讨论不绝于耳。对此，笔者个人认为，要辩证地看问题，珍惜来之不易的成果：一方面看，没有前辈的不倦斗争，现在的刑事辩护大环境有可能更加恶劣，因此对前辈们的努力需心怀敬佩。但针对工作中出现的个案，一定要认真分析，在合法的情况下进行合适的表达，以免对当事人甚至被代理人本身产生适得其反的效果。
2.1 从分配机制到价值保障
根据我国刑事诉讼法的规定，刑事诉讼法的任务除保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子外，还要保障无罪的人不受刑事追究，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利。因此，刑事诉讼法的价值既有维护刑事诉讼活动有序开展的工具价值，又有保护人权、维护程序正义的独立价值。
对于管辖、回避的制度而言，上述两种价值也是并存的。管辖作为刑事诉讼制度中的“分配机制”，回避作为在管辖基础上的“例外纠错机制”，天然承载着自发纠错、保障程序正义的使命。刑诉法在自发纠错的基础上规定的当事人有权提出回避申请（《刑事诉讼法》第二十九条），赋予了被追诉人的主动自卫权。对于管辖，尽管刑法条文并无对被追诉人主动行使异议权的规定，但在审判工作中，法院对管辖异议申请的审查及处理也屡见不鲜。
2.2 从毒树之果理论出发
西方法谚有云，“毒树之果不可食”，管辖、回避制度作为刑事诉讼中内部运作、分配机制架构的核心，毫无疑问的处于刑诉之树“主干”位置。但是，从现有案例出发，在出现了管辖、回避争议的案件中，因管辖回避等原因导致案件走向发生根本改变的案件少之又少，甚至争议的工作期间内取得的证据也并不会天然失效。因此，“毒树之果”理论在我国司法实务中并不直接带来“不可食”的后果。“辛某涉嫌故意杀人罪”型案例在我国的法律框架下也难以实现。
3.1 “凭什么管我”，以案件管辖作突破口获取无罪结果
在当下，刑民交叉案件越发多见，有时，刑事案件的发生是民事纠纷冲突升级、矛盾激化的结果。面对某些案件，如果按照既有的办理思路，按照划定的游戏规则进行常规辩护，恐怕难以取得理想的结果。而通过管辖动摇案件的根本，反而可能起到另辟蹊径的效果。
王某、周某涉嫌挪用资金案就是一起典型案例。山东省青州市A公司主要生产适用于建筑和基础工程的新型化工材料。2012年4月，武汉B公司与A公司股东王某签订《合作意向书》，7月，青州A公司股东变更为武汉B公司。后因B公司购买股权的汇款迟迟不到位，王某在2014年10月与B公司解除了股权转让合同。12月，B公司与A公司的矛盾激化，B公司派人到A公司的开户银行办理预留印鉴更换手续，王某等人将3个银行账户上的上亿元转到其他公司账户。
2015年1月B公司到青州市公安局报案未果后，3月向湖北省武汉市公安厅举报王某涉嫌多起严重经济犯罪。王某及公司财务经理周某、出纳路某被武汉警方带走。同年8月、9月，王某等3人先后被以涉嫌挪用资金罪由武汉市检察院批准逮捕。2016年8月，武汉东湖检察院向东湖法院提起公诉。
根据我国刑事诉讼法的规定，刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。就本案来分析，王某等人解除股权转让协议无疑是一招妙棋：因股权转让合同被解除后，案件的两个重要连接点犯罪地（山东公司在山东转款）及被告人居住地（山东）均与原机关脱离了关系，挪用资金罪侵犯的公司、企业或者其他单位资金的使用收益权，对象则是本单位（均为山东公司）的资金。而单位股东的利益并非本案犯罪构成的考量因素。换言之，湖北地区机关是无权对本案进行管辖的。
最终，东湖法院以对该案没有管辖权为由退案。东湖法院在《退案函》中称，该案犯罪地、被告人居住地均在山东省淄博市和青州市，东湖法院对该案没有管辖权。随后，经最高人民检察院批复，湖北省检察机关将案件移送山东省检察机关，山东省检察院指定青州市检察院管辖此案，2017年7月，案件移送至山东省青州市检察院。2018年7月，青州市检察院将此案公诉至青州市法院。2019年2月，青州市检察院撤回起诉，后决定不起诉。2019年12月，做出批捕决定的武汉检察机关已对三位当事人进行国家赔偿及赔礼道歉。
3.2 “我审自己人”，从回避问题看利害关系
如上文所言，不同于管辖制度相对较为明确的规定，回避中存在的“利害关系”及“其他关系”（以下统称“利害关系”）缺乏认定标准，也在实务中带来了极大的困扰。但从王某、潘某涉嫌民事枉法裁判罪一案中可以看出，法院对于上述尺度的把握，也会作出自己的新理解。
2017年5月，被告人王某作为辽源市中级人民法院民事审判庭第三合议庭审判长在审理某案时中，受辽源市中级人民法院常务副院长金某、执行局干警金某的授意在审理该案中故意对应当采信的证据不子采信，对应当调查核实的事实不予调查，违背事实和法律作出“驳回上诉，维持原判”的终审判决给上诉人造成重大经济损失，严重损害了司法机关的形象。辽源市中级人民法院审判委员会讨论认为该案二审判决确有错误，并于2017年9月1日作出对该案进行再审的裁定。
一审法院辽源市西安区人民法院认为：被告人王某身为司法机关工作人员，在民事审判活动中徇私，故意对应当采信的证据不予采信，故意违反法定程序，作出枉法裁判，侵犯了国家司法机关的正常秩序，其行为构成民事枉法裁判罪，应当以民事枉法裁判罪追究其刑事责任。
王某不服提出上诉。2018年11月8日，辽源市中级人民法院公开开庭审理王某涉嫌民事枉法裁判案，王某及辩护人当庭以王某系辽源中院法官为由，提出辽源中院合议庭法官应回避，法庭遂宣布休庭。该案因“回避”问题引发自媒体及网络热议。2018年11月12日，辽源中院书面报请吉林省高级人民法院，请求将王某涉嫌民事枉法裁判案指定其他法院审理。2018年11月22日，吉林高院作出决定，将王某涉嫌民事枉法裁判案指定通化市中级人民法院依照刑事第二审程序审判。
对此，吉林省高院认为：“辽源市西安区人民法院一审审理王某案件时，王某及辩护人在程序上没有提出异议。在辽源中院二审庭审时，王某及辩护人提出辽源中院法官回避的请求。辽源市中级人民法院因此书面报请吉林省高级人民法院，请求指定其他法院审理。这在程序上是恰当的。虽然目前在司法实践中，还没有案件进入二审阶段后再指定管辖的先例。但我们认为，从保证案件公正审理的要求出发，我院作出由通化市中级人民法院审理的决定，是符合刑事诉讼法和相关司法解释精神的。”
但相比前述的李某涉嫌伪造证据、妨害作证一案，两者裁判尺度不统一的问题还需要再后续案件中进行进一步的解决于完善。无论如何，吉林高院在司法实践中开创先例的魄力值得点赞。
从李某伪造证据案，到王某挪用资金案，再到王某枉法裁判案，随着我国刑事诉讼法实务的发展，管辖、回避制度渐渐从律师用来展现攻击性的“僵尸条款”、“表演道具”，成为了鲜活、实用，影响案件走向的重要因素。我们在熟知相关规定的基础上，还要特别注意不主动寻求对抗，并结合其他辩护工作，落脚于当事人的实体权益，不负当事人、委托人的重托。
晋律师首先提到回避与“死磕”的“不解之缘”。前些年一些“死磕”案件中，“死磕”律师就充分运用了回避制度，似乎“激活”了这一制度。如朱明勇律师在蚌埠金某职务侵占案中的应用，第一次开庭即申请检察官回避，使得案件延期审理，为辩护争取了更多的时间。
尽管有成功申请回避的先例，但在实践中辩护律师提的回避申请往往得不到法庭的支持。辩护人申请的常见理由，如辩护人在庭前合理的申请不能得到审判人员准许，审判人员违法不能公正办理案件等等内容并不符合《刑事诉讼法》第二十九条、第三十条的规定，往往得不到法庭支持。
在我的从业过程中。曾听说过一些比较离奇的回避理由。如在某利用政党煽动颠覆国家政权案中，被告人要求合议庭中所有的中国共产党党员回避；在南通某县职务侵占案件中，辩护人申请法官回避的理由是：审判员的丈夫与报案人住在同一个小区。上述申请显然不会被法庭所允许。
法院面对律师提出检察官、审判员的回避申请，在初期会出现直接驳回的情形。被有的律师形容为：“屁股都没挪一下，象征性地征求两个审判员意见，就驳回了律师的申请”。从该律师的打趣中我们不难窥见“刑事案件回避适用难”这一困境。
近些年司法实践中越来越重视程序问题，我想谈谈辞职检察官的任职回避问题。我是从检察机关辞职做律师的，辞职以后就不能担任原任职检察院办理案件的辩护人。（《检察官法》第二十条：检察官从人民检察院离任后，不得担任原任职检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。）
如果辞职的检察官违反了任职回避的规定，实践中该如何处理呢？《刑事审判参考》第662号案件：章某等聚众扰乱社会秩序案--检察官离任后在原任职检察院办理的案件中担任辩护人是否违法了回避制度？若违反了回避制度，应如何处理？
该案最终被发回重审，理由有二：1.刑诉法没有规定辩护人回避，刑事诉讼法规定的是公务回避，检察官法规定的是任职回避，都属于回避制度。2.即使辩护人辩护观点没有采纳，辩护人的行为已经影响到该案审判的公正性，应该裁定发回重审。
从程序正义的角度来看，即使该案辩护人的观点没有被法庭采纳，也需要重新进行审理。在当事人甚至社会大众能够直接感受到程序正义的场合，对辩护人违反回避制度进行纠偏是必要的。不论是律师还是其他的法律共同体，唯有尊重程序才能最大程度的实现正义。
刑事律师经常会遇到管辖问题，下面与大家分享几个我经历的案件：
第一个案件涉及指定管辖的问题。无锡某区的慕某玩忽职守案，因为犯罪嫌疑人的妻子是区法院法官，所以案件侦查终结后移送其他区检察院管辖，但是该区检察院又把案件退回原区检察院，理由是没有管辖权。但实际检察院退回的根本原因在于该职务犯罪案件的主体存在问题，犯罪嫌疑人并非国家机关工作人员，他们不想处理这类棘手的案件。
第二个案件涉及如何认定犯罪行为地的问题。上海某合同诈骗案，被害人给被告人汇款200多万元，其中在徐汇区只汇了一笔10万元，其他都是在长宁区汇款，但是该案由徐汇区公安机关管辖。我们当时提出，刑事案件由主要犯罪地公安机关管辖，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第十八条，几个公安机关都有权管辖的刑事案件，由最初受理的公安机关管辖。必要时，可以由主要犯罪地的公安机关管辖。案件应该移送主要犯罪地长宁公安管辖，但是申请并没有得到批准。
第三个案件涉及级别管辖但问题。苏北某市的某县公安局发生一起死亡案件，外地某税务干部在监视居住期间，突发心源性心脏病死亡。公安认为这是意外事件，家属认为可能存在刑讯逼供导致被害人死亡。根据刑事诉讼法规定，应该由设区的市级人民检察院管辖。但我们提出异议，市区两级检察院对于公安机关违法监视居住，变相羁押犯罪嫌疑人，且剥夺犯罪嫌疑人聘请律师的辩护权，已经失去国家法律监督机关应有的作用。对于可能发生的刑讯逼供案件，不应该再由市级人民检察院立案侦查，但是市检察院认为根据法律规定他们有管辖权。为此家属向江苏省人民检察院、最高人民检察院反映了这个问题。
从上述案件来看，法院同意回避申请的几率非常小。但在结尾处，我想向大家分享朱明勇律师在讲座中关于回避申请的例子：在某上诉案件中，法官匆忙通知案件不开庭审理，要求辩护人提交书面辩护词。辩护人旋即要求法院提供合议庭成员名单。当辩护人不知道合议庭成员的构成时，是无法提出回避申请的。而回避申请权的使用恰恰为二审辩护人赢得了宝贵时间。即使法院不同意回避申请，但作为律师，或许我们可以利用申请权为自己争取一些隐形的好处。
总之，在刑事辩护中，辩护人对回避与管辖问题的关注，或许能产生意想不到的效果。
作者简介：晋虤律师，1991年生，专职律师，大成程序辩护中心研究员。2016年6月福州大学法律硕士毕业后一直从事律师工作，2016年12月加入北京大成（南京）律师事务所，2017年3月正式执业。晋虤律师工作期间曾参与参与办理王某涉嫌虚开增值税发票案，最终成功获得存疑不起诉结果，并多次取得缓刑、侦察阶段撤销案件等成功结果。
编辑：胡杨
