“最好的辩护”——程序辩护

程序辩护与实体辩护，是两种并存的辩护形态。美国著名的辩护律师艾伦·德肖维茨曾说：“程序辩护是最好的辩护。”

然而当前，我们刑辩律师必须面对这样的生存现状：艾伦·德肖维茨口中的“最好的辩护”，在我国当前处境还较为尴尬，在具体的辩护过程中，单纯通过程序辩护就能实现辩护效果的，除非办案机关出现了重大违法，比如超期羁押，除非辩护律师拿到刑讯逼供的“血衣”或“视频”，才可能艰难的启动非法证据排除规则，否则，很难单靠程序辩护实现良好的辩护效果。

程序辩护与实体辩护作为辩护工作的两只手，都是为了维护犯罪嫌疑人、被告人的利益，但两者也有显著的区别。

程序辩护的法律依据是刑事程序法，我国对刑事侦查行为、检察行为、审判行为以及刑事诉讼过程中采取的强制措施，都有相应的法律程序规范，这些都可以作为程序辩护的法律依据；而实体辩护的法律依据是刑事实体法，是根据犯罪构成理论、刑事责任理论以及相关规定为被告人辩护。

程序辩护针对的是控方的诉讼行为；实体辩护针对的是被告人的行为。

程序辩护是指出办案人员在办案程序方面的违法问题，以达到维护被告人利益的目的，属于进攻性辩护；实体辩护是针对检察机关的指控，提出指控的行为不符合罪刑法定原则、不符合犯罪构成要件等，属于防御性辩护。

我国《刑事诉讼法》第37条也明确规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”“诉讼权利”这四个字也标志着我国刑事诉讼全流程也奉行程序正义。

程序辩护一旦成功，必然会给当事人莫大的实体利益。那么，到底什么才算合格的程序辩护？经过我的归纳总结，合格的程序辩护需要具备三个要件：程序违法行为、违法结果、涉及的法律条款。

程序辩护的对象是司法机关的程序违法行为，发现并证明司法机关存在程序违法行为，是程序辩护的切入点。

在发现司法机关有程序违法行为后，辩护人需要向检察机关、审判机关证明程序违法行为是客观存在的。否则，就会沦为一个被检法两家一笑而过不予认可的“故事”。这就需要我们辩护人在发现刑讯线索后，及时调取讯问时的视频录像；调取嫌疑人进入看守所时的体检报告；仔细核对提讯嫌疑人的提讯时间等书证视频材料。也可以在证人出庭时通过发问等方式证明程序违法行为客观存在。

司法机关程序违法行为直接产生的结果，通常是以“证据”的形式表现。对此，辩护人需要现违法行为产生的违法结果，并且证明这一违法结果是客观存在的，同时还需要证明违法结果与违法行为之间具有直接因果关系。

上述关于程序辩护的“构成要件”有些抽象，现结合本人曾经承办的一起故意伤害案，来解释程序辩护三要件的适用性：

两帮人打群架，B方有人受伤住院。第二天，A方的大哥章某与成员20余人一起吃完早餐，离开酒店。随后有人抱了一捆砍刀，大家各拿了一支，乘车奔向医院，将B方在医院陪护的6、7人砍伤，导致重伤、轻伤若干人。检方指控章某指示手下砍伤他人，犯故意伤害罪，且为主犯。定案证据系同案被告人甲的讯问笔录中陈述：“是章某让我去砍的。”

本人在接受章某委托后，会见过程中，章某明确表示他从来没有说过让甲砍人的话语。正是基于这样的线索，本人在庭审过程中，向同案被告人甲发问：“你在笔录陈述章某叫你们砍人，是真的吗？”

甲当庭回答“警察问我是谁让我们砍人的，我说我同学叫我去的；他们让我脱掉衣服，站到房子外面雪地里，一会儿就冻得不行了，我跑回房间。他们又问我，是不是张某说得砍人，我说真的没有听到。他们又把我赶出去，我只穿着裤衩站在雪地里，实在冻得受不了了，只能又进去。他们问我是不是章某让砍人的？我说就是。”

结合程序辩护三要件的思维路径是：程序违法行为+违法结果+涉及的法律条款→被告人实体利益（程序辩护表达路径：涉及法律条款 + 程序违法行为 + 违法结果 → 被告人的实体利益）

首先，侦查机关将被告人甲放到雪地里冻，是违法行为。

其次，侦查机关基于“冻”这样一个违法行为，取得了被告人甲的“讯问笔录”，“讯问笔录”是违法结果。

第三，《刑事诉讼法》第56条规定，刑讯逼供获得被告人供述，依法应予排除，是对应的法律条款。

第四，如果被告人甲的“讯问笔录”被排除，对章某故意伤害罪的指控就不成立。因此，被告人甲的“讯问笔录”与章某的实体利益存在直接联系。

据此，本人在当庭就提出了非法证据排除的辩护意见：侦查人员采用“将甲放在雪地里冻”的方式，获得甲讯问笔录，“冻”的方式属于刑讯逼供，根据刑诉法第56条规定，以刑讯逼供方式取得的证据应当予以排除。

程序辩护挑战的是司法机关工作程序中的违法行为，所以“攻击性强”是它的特点，容易和司法机关形成对立。建议辩护人在选择程序辩护时，可以注意一下几个方面。

例如，在上述章某故意伤害案中，依照《刑事诉讼法》的规定，指控章某犯故意伤害罪，证据不足，章某不构成犯罪，但判决结果却是章某构成犯罪，免于刑事处罚。

根据《刑法》第234条故意伤害罪的规定，致人重伤的，法定量刑是3-10年有期徒刑。在有重伤情节时，对章某判决有罪，却免于刑事处罚，与法律规定不符合。而当时的情况是：判无罪，公安机关坚决不答应；判有罪，法官认为依据不足，所以经过相关部门多次开会协调，最后折中，判有罪但免于处罚。

在程序辩护中，当找到程序违法行为，并且违法行为对案件结果或被告人利益有重大影响的时候，辩护人需要保持理性、客观的心态，避免情绪化。

程序辩护能够维护被告人的合法权益，也能够促进程序正义和司法的公正。从世界范围来看，程序正义是司法制度发展的一种趋势，是衡量一个国家司法文明的标尺。同实体正义一样，程序正义不能缺席。程序正义就是目的，它就是结果本身。先有方向，才有行动，后有结果。程序正义应该是我们每个刑辩人努力的方向。

【作者简介】蒲桂平律师 北京大成（上海）律师事务所合伙人，大成程序辩护研究中心主任，北京大学法学院《金融犯罪专题》授课教师，北京大成（上海）律师事务所年度优秀合伙人、优秀刑事专业律师。

编辑：胡杨