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我国现行刑事诉讼法明确规定了在侦查过程中，对于特定案件经过严格的批准手续，可以采取“技术侦查措施”，并规定采取技侦措施所收集的材料可以作为刑事诉讼的证据使用。这将一直处于秘密状态的技术侦查措施规范化、法定化，也使公安机关、国家安全机关在实践中采用的各种技术侦查措施有了法律依据。但是，作为证据使用的技术侦查措施在司法实践中的运用也出现了一些问题，最突出的一点就是在很多案件中，尤其是毒品犯罪案件中，因犯罪手段的隐蔽性，侦查机关通过技术侦查获得的证据材料——监听录音，往往以涉密为由不随案移送，公诉机关出于诉讼需要，往往仅要求侦查机关提供经过转化的“录音文字摘录”。有的地方的公诉机关甚至连“录音文字摘录”都不提交法庭质证，而是由法庭进行庭外核实，但核实的材料仍是“录音文字摘录”。
这种做法明显违反刑事诉讼法的规定，严重混淆了技侦秘密和技侦结果的概念。作为技侦结果的监听录音如果不公开、不提交法庭质证，甚至连法庭都无法核实，监听录音的真实性难免要大打折扣，案件事实也无法查明。所以，笔者认为，技侦监听录音不属于技侦秘密、技术方法，不需要保密，属于证据种类中的视听资料，应当提交法庭质证。
虽然刑事诉讼法第一百五十二条规定，如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。但笔者认为，其立法愿意是该类证据“以提交法庭质证为原则，庭外核实为例外”。因为刑事诉讼法明确规定，证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第六十三条也明确规定， 证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据，但法律和本解释另有规定的除外。第一百零七条第一款规定：“采取技术侦查措施收集的证据材料，经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的，可以作为定案的根据。”
而对于需要采取保护措施的例外情形，《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百六十四条第二款规定：“对于使用隐匿身份侦查和控制下交付收集的材料作为证据时，可能危及隐匿身份人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施”。监听录音显然不属于该例外情形的范围。
当然，监听作为一种侦查技术，该技术的具体使用过程以及监听录音的获取收集过程，确实有可能涉及一些技术秘密事项，应当采取一定的保护措施。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第三十五条第二款规定：“法庭依法不公开特殊侦查措施的过程及方法。”但是当庭播放监听录音，不会暴露侦查技术，暴露的只是技术侦查结果，而且案件已经侦破，监听录音作为在侦查过程中依法收集的犯罪证据，也没有秘密可言。当庭播放，既没有公开监听技术措施的具体实施过程，也没有公开监听技术的具体方法，更不会危机有关人员的人身安全。无需采取特殊保护措施，更无需进行庭外核实，如果作为证据使用，应当提交法庭质证。尤其是对于不提供监听录音则不足以对被告人定罪量刑的案件，更应当提交法庭质证。
如果该类技侦监听录音拿到法庭上进行质证，笔者认为，应当重点从以下几个方面进行审查。
首先，要审查其合法性。
合法性审查，主要是审查采取技侦监听措施是否经过批准，适用对象和适用期限是否符合法律规定、是否符合批准范围。
刑事诉讼法一百四十八条规定，公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施；第一百四十九条规定，批准决定应当根据侦查犯罪的需要，确定采取技术侦查措施的种类和适用对象。批准决定自签发之日起三个月以内有效。对于不需要继续采取技术侦查措施的，应当及时解除;对于复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的，经过批准，有效期可以延长，每次不得超过三个月。《公安机关于办理刑事案件程序规定》第二百五十六条：“需要采取技术侦查措施的，应当制作呈请采取技术侦查措施报告书，报设区的市一级以上公安机关负责人批准，制作采取技术侦查措施决定书。采取技术侦查措施收集的材料作为证据使用的，采取技术侦查措施决定书应当附卷”。
对于没有批准手续或者超越批准范围等违反法定程序所取得的技侦监听录音，笔者认为，可以比照刑事诉讼法第五十四条对物证、书证合法性审查的规定，即不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据作为非法证据予以排除。
其次，要审查其真实性。
笔者认为，技侦监听录音作为视听资料的一种，对于其真实性问题，首先应当审查其提取过程、来源是否合法，是否为原始件。其次应当审查其内容是否真实、完整，是否经过剪辑等，如果被告人予以否认，结合其他证据亦无法证明案件事实，笔者认为，还应当对该监听录音进行同一性声纹鉴定。
具体到个案，对于属于定罪的基本证据、直接证据的技侦监听录音，不提交法庭质证，不让被告人辨认，或者仅仅提交经过转换的“文字摘录”，被告人予以否认或不认罪的，法庭仅仅进行庭外核实的情形，作为辩护人应当以证据不足，事实存疑为由，建议人民法院作出有利于被告人的判决。
笔者曾承办多起贩毒案件，大多数均涉及到技侦证据的使用问题，比较典型的是2016年底承办的一起法律援助案件。
2016年12月，笔者受安徽省法律援助中心指派承办的程某贩卖毒品一案，在技侦证据的使用上，就存在十分严重的问题。该案程某一审被合肥市中级人民法院判处死刑立即执行，二审被改判死缓。
基本案情：2015年8月25日16时许，被告人程某在合肥市瑶海区长江东路与龙岗路交口向南100米处,按照事先约定准备接收其上线陈孝乐(另案处理)通过物流从广东省陆丰市给其寄送的一辆藏有毒品的摩托车,被告人程某在接收该摩托车时被公安机关当场抓获,并从该摩托车备胎中查获淡黄色、白色毒品疑似物四包共计计2168.6克
经合肥市公安局刑事科学技术研究所鉴定,上述毒品疑似物均合有甲基苯丙胺成分;甲基苯丙胺成分含量分别为66.6%、65.7%、66.3%、65.9%。
认定上述事实的证据如下
1.物证:手机七部、电子秤一部、摩托车一辆;
2.书证:受案登记表、抓获经过、户籍证明、刑事判决书、现场检测报告书、收繳毒品专用收据、情况说明等;
3.提取笔录（技侦监听录音文字摘录）：程某同陈孝乐的通话内容讲有价格的内容，让程某付钱，备胎内的东西让程某不要弄破。
4.被告人程某的供述和辩解：称其从广东的朋友陈孝乐那里买摩托车，其不知道备胎里有毒品，也不贩毒。
5.检验报告;
6.辨认笔录、搜查笔录等;
7.视听资料：2015年8月11日22时许，程某在工商银行ATM存款机上存款4100元的视频。
注：证据3原文：
技术材料提取记录
时间：2016年3月8日9：20--2016年3月8日10：10
地点：合肥市公安局技术侦查大队
侦查员：×× ××
提取内容：
第一段语音通话：时间：2015年8月20日11时22分，主叫号码：134502404××，被叫号码：153843988××，语音内容：被叫方让主叫方换个新手机和新号码，将收货地址通过新号码发给被叫方，另外被叫方说现在价格由40元涨到45元，让主叫方再补5000元。
第二段语音通话：时间：2015年8月25日15时00分，主叫号码：134502404××，被叫号码：134327400××，语音内容：主叫方说刚才快递打我电话了，东西到了，被叫方说东西放在没有气的轮胎内，让主叫方打开备胎时要注意，不要搞破了，另外被叫方让主叫方再汇点钱过去。
合肥市公安局禁毒支队二大队（章）
侦查人员：×× ××
在场检察人员：××
××
从以上证据看，除去证据3“提取笔录”，即使按照民事诉讼的证明标准，本案也无法得出程某贩毒的结论。而法庭上，程某矢口否认提取笔录的内容，称其没打过这个电话，也不知道轮胎里有毒品，卷中也没有上线陈孝乐的证言加以佐证案件事实。显然，该案中“监听录音”作为直接证据至关重要，不仅要在法庭上播放、质证，如果程某否认该份录音，还要进行同一性声纹司法鉴定，否则不能定案。
在庭审中，笔者指出：该份“提取笔录”不具有合法性。因为刑事诉讼法已经明确规定，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。《公安机关于办理刑事案件程序规定》第二百五十六条：“需要采取技术侦查措施的，应当制作呈请采取技术侦查措施报告书，报设区的市一级以上公安机关负责人批准，制作采取技术侦查措施决定书。采取技术侦查措施收集的材料作为证据使用的，采取技术侦查措施决定书应当附卷”。但对程某采取技侦措施的决定书没有附卷，侦查机关也没有补正或者作出说明，属于违反法定程序，又不能补正或者作出合理解释的证据，应当予以排除。
其次，该份“提取笔录”也不具有客观真实性。从内容上看，提取笔录不是对录音内容的同步记录，仅是侦查人员对监听录音的概括性描述，不具有客观性。并且该监听录音也没有当庭播放，无法核实“提取笔录”的真实性，况且程某本人也不认可。案卷亦无其他证据能够证明程某贩毒的事实。
故笔者认为，原审判决所认定的该节事实不清，证据不足，综合全案证据达不到确实充分的证明标准，建议二审法院发回重审或者依法改判。
该案自2016年12月16日开庭，直到2018年3月5日笔者才收到二审判决书。在这一年多的时间里，笔者多次联系承办法官，表明本案基本证据缺失，事实不清，不能认定，希望能发回重审或者依法改判。但令人遗憾的是，二审法院没有采纳辩护人意见，依然维持了原审法院关于案件基本事实的认定，在量刑上则改判程某死刑，缓期两年执行。虽然成功保住一命，取得一定的辩护效果，但笔者至今仍然认为，该案在缺少上线陈孝乐的证言、“提取笔录”不具有合法性、真实性亦无法核实的情况下，本案并没有达到事实清楚、证据确实充分的证明标准。
笔者认为，在当前以审判为中心的司法改革时代背景下，必须突出法庭的核心地位，人民法院应当勇于担当，对于类似技侦证据在案件中存在的明显问题，法庭应当坚决说不，排除法庭之外。让侦查机关、检察机关按照法庭制定的规则收集、固定、提交证据。唯有如此，重侦查，轻审判的司法顽疾才会逐步改善。
作者简介：王金胜律师，北京大成（合肥）律师事务所刑事部主任，安徽省法律援助中心毒品犯罪辩护研究团队负责人，第三届大成刑委会理事，大成刑辩学院金融犯罪研究中心副主任、大成诈骗犯罪研究中心研究员，安徽省律师协会刑事专业委员会委员，安徽省首批刑事专业律师。
