十二《规范》第三十九条:律师调查证人
第三十九条 辩护律师根据案件需要向已经在侦查机关、检察机关做过证的证人了解案件情况、调查取证、核实证据,一般应当通过申请人民法院通知该证人到庭,以当庭接受询问的方式进行。如证人不能出庭作证的,辩护律师直接向证人调查取证时,应当严格依法进行,并可以对取证过程进行录音或录像,也可以调取证人自书证言。
解读:律师向已经在办案机关做过证的证人调查,由于可能存在证人改变证言的情况,所以律师调查的风险很大,很容易被司法机关以《刑法》306条予以追究。
本条规定具有指导意义。提示律师对此情况的一般处理原则,即申请证人出庭作证为一般的处理原则。在证人不能出庭时,律师可以直接进行调查取证,但要有必要的保护措施,即对取证过程进行录音录像,或采取调取证人自书证言的方式,这样可以减少律师执业风险。
此条规定,不仅提醒没有经验的、无知无畏的律师同行,面对已经在办案机关做过证的证人,应当如何处理的步骤、方法,其实也在提示全体律师,就算面对一个没有在办案机关做过证的证人,也应当采取相应的保护措施。因为就算律师取证在前,办案机关事后再找证人时,也有可能证人改变以往的证言,并且将责任归于律师。
十三《规范》第四十三条、第四十四条:制作调查笔录的规范
第四十三条 辩护律师制作调查笔录,应当客观、准确地记录调查内容,并经被调查人核对。被调查人如有修改、补充,应当由其在修改处签字、盖章或者捺指印确认。调查笔录经被调查人核对后,应当由其在笔录上逐页签名并在末页签署记录无误的意见。
第四十四条辩护律师制作调查笔录不得误导、引诱证人。不得事先书写笔录内容;不得先行向证人宣读犯罪嫌疑人、被告人或其他证人的笔录;不得替证人代书证言;不得擅自更改、添加笔录内容;向不同的证人调查取证时应当分别进行;调查取证时犯罪嫌疑人、被告人的亲友不得在场。
解读:律师在办案调查时制作调查笔录是律师执业的基本技能,但是原来的《规范》中,没有详尽明确制作调查笔录的规则,于是我们看到这些年来律师制作的调查笔录问很多,很多律师甚至不会制作调查笔录,更严重的是因为制作调查笔录过程中存在较为严重的问题,最终受到《刑法》306条的追究。因此,如何规范律师制作调查笔录,成为制定本《规范》的一个重要问题。
这两条规定,结合律师在调查取证过程中,可能遇到的所有情况,明确了律师在调查取证时,该做什么和不该做什么,以及该怎么做和不该怎么做,不仅具有规范的意义,更具有很强的操作指导意义。
十四《规范》第七十七条:庭前准备
第七十七条 在开庭审理前,辩护律师应当研究证据材料、有关法律、判例,熟悉案件涉及的专业知识,拟定辩护方案,准备发问提纲、质证提纲、举证提纲、辩护提纲等。
解读:本条规定是本次修改《规范》新增的条款,是对律师庭前准备提出的总的要求。司法实践中,律师庭前准备不足的现象时有发生,有的是主观原因,更多的是客观原因,既不知道庭前该怎么准备,有哪些工作需要在庭前完成。以审判为中心的司法改革要求庭审的实质化,这对律师的庭前准备提出了更高的要求。为此,本《规范》增加了此条规定。
看似简单的一条规定,实际上包括了极其丰富的内容。每一项工作都需要律师付出大量的时间和精力,逐项完成上述各项准备工作,才能真正履行辩护职责。
十五《规范》第七十八条:庭前会议的工作
第七十八条 人民法院召集庭前会议的,辩护律师可以就下列事项提出意见或申请:
(一)案件管辖异议;
(二)申请回避;
(三)申请调取证据;
(四)是否适用简易程序;
(五)是否公开审理;
(六)开庭时间;
(七)申请通知证人出庭作证;
(八)申请鉴定人出庭作证;
(九)申请具有专门知识的人员出庭;
(十)是否延长审限;
(十一)申请查看讯问过程的同步录音、录像;
(十二)申请非法证据排除;
(十三)举证、质证方式的磋商;
(十四)参与附带民事诉讼的调解;
(十五)其他与审理相关的事项。
解读:庭前会议制度是修订《刑诉法》新增加的内容,无论是对于司法机关办案人,还是对于律师来说都很陌生。然而庭前会议对于法庭审判的高效、实效却十分重要,甚至直接关系到法庭是否能够查明案情、正确适用法律。鉴于目前的法律规定、司法解释不能全面详实地列举辩护律师可以关注、应当关注的工作内容,本条规定较为详细地指明了律师工作的内容,具有较强的实用性、操作性,具体规范、指引了律师在庭前会议中的工作内容。
十六《规范》第八十条:庭前会议律师工作的限制
第八十条 人民法院没有通知被告人参加庭前会议,但庭前会议的内容和决定影响被告人行使诉讼权利的,辩护律师应当申请人民法院通知被告人参加庭前会议。
被告人未参加庭前会议的,辩护律师未经特别授权不得代表被告人对实体、证据和程序性问题发表意见。
辩护律师出席庭前会议应当严格遵守《刑事诉讼法》关于庭前会议的有关规定,不得就依法应当在开庭审理过程中解决的问题发表意见。
解读:庭前会议制度是新修法增加的内容,是非常好的制度设计。然而在实践中,法庭为了自身工作的方便,在《刑诉法》没有明确规定的情况下,常常只通知律师参加,而不让被告人参加庭前会议。如果庭前会议不涉及被告人的诉讼权利、实体权利,仅就如开庭时间、举证质证的顺序等问题进行研究,这样的情况是可以的。但实践中法庭常常对严重涉及被告人权利的事项,在庭前会议中进行研究和做出处理决定,并且不让被告人参加,这显然是剥夺被告人抗辩权的违法行为。为了便于律师对此提出异议,制定本条规定,从而给律师依法履行辩护职责,适时作出抗辩提供了依据。
特别需要关注的是,越来越多的法庭为了庭审的简化、效率,把大量应当在庭审中进行审理的事项提前到庭前会议中,如将应当在庭审中进行的举证质证活动,以证据交换的名义放到庭前会议中,甚至出现了开几天庭前会议后,庭审只有半天时间的奇怪现象。由于《刑诉法》没有规定庭前会议必须公开进行,所以实践中几乎所有的庭前会议都是不公开的。这种情况严重违背审判公开原则,必须予以拒绝。为此,本条规范特别规定了第三款,意图让律师办案有据可依。
十七《规范》第九十一条:法庭发问规范
第九十一条 公诉人、其他辩护人、诉讼代理人、审判人员以威胁、诱导或其他不当方式发问的,或发问问题与本案无关、损害被告人人格尊严的,辩护律师可以提出异议并申请审判长予以制止。
解读:在制定本条规范时,曾经就是否要引入普通法系的交叉询问制度,进行了长久的讨论。因为要明确很多概念,才能在此基础之上制定规则,考虑到大陆法系现有的制度设计与普通法系的制度设计差距较大,目前的法律、司法解释还没有明确和区分引导性发问、诱导性发问、主询问、交叉询问的概念,故设计几条发问规则显得十分困难,所以最终放弃了努力,仍然沿用现有的笼统规定。
由于目前的司法解释,还停留在一律“不得诱导性发问”的笼统规定中,所以辩护律师在法庭调查的发问环节使用交叉询问的技巧,可能还会受到来自各方的阻力。值得注意的是,最近最高院出台了《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规则》(试行)。在此规则中,法院对发问的顺序进行了调整,不再由申请一方首先发问,改为:“证人出庭后,先由对本诉讼主张有利的控辩一方发问”。这种发问顺序的调整,为以后引入交叉询问制度提供了制度基础。
十八《规范》第九十五条:法庭质证
第九十五条 辩护律师可以就举证质证方式与公诉人、审判人员进行协商,根据案件不同情况既可以对单个证据发表质证意见,也可以就一组证据、一类证据,或涉及某一待证事实的多份证据发表综合质证意见。
辩护律师应当围绕证据的真实性、合法性、关联性,就证据资格、证明力以及证明目的、证明标准、证明体系等发表质证意见。
对公诉人及其他诉讼参与人发表的不同的质证意见,辩护律师可以进行辩论。
解读:这是对质证方式、质证内容、以及质证过程中的辩论,统一提出基本要求的规范。是原有规范没有的新增加的内容。
尤其是第二款的规定,针对目前律师司法实践中存在的质证的广度、深度不足提出了新的要求。在司法实践中,一些律师仍然停留在传统观念下的表面的“三性”质证,让律师的质证流于形式,没有实质的效果。本条规范在原有传统的真实性、合法性、关联性的基础上,增加了“就证据资格、证明力以及证明目的、证明标准、证明体系等发表质证意见”,而这些却恰恰就是很多律师经常忽视,但进行深入挖掘会在很大程度上影响质证效果的关键所在。通过此条规定,改变了原有质证习惯的局限性,提示并要求律师在质证过程中,深入揭示证据存在的本质问题,具有很强的操作指引意义。
十九《规范》第九十七条、一百条、一百零一条、一百零三条、一百零四条、一百零五条、一百零六条、一百零八条、一百零九条:针对不同证据提出的质证要求
第九十七条 对证人证言,应当重点从以下方面进行质证:
(一)证人证言与待证事实的关系;
(二)证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系;
(三)证人证言之间以及与其他证据之间能否相互印证,有无矛盾;
(四)证人证言内容是否为证人直接感知;
(五)证人感知案件事实时的环境、条件和精神状态;
(六)证人的感知力、记忆力和表达力;
(七)证人作证是否受到外界的干扰或影响;
(八)证人的年龄以及生理上、精神上是否有缺陷;
(九)证人证言是否前后矛盾;
(十)证人证言是否以暴力、威胁等非法方法收集;
(十一)证人证言的取得程序、方式是否符合法律及有关规定;
(十二)证人不能出庭作证的原因及对本案的影响;
(十三)需要质证的其他情形。……
解读:根据《刑诉法》、司法改革的要求,分别对原有规范中的:证人证言、被告人的陈述和辩解、鉴定意见、物证、书证、勘验和检查笔录、辨认笔录、视听资料、电子证据进行质证,共九项内容进行了完善,提示了进行质证的重点。内容极其丰富、涵盖了律师日常操作的各种情况。
实践中,很多律师不会质证、不敢质证的情况并不少见。事实上,针对不同证据的特点,质证活动应各有不同。如何把握不同证据的特点,有效开展质证活动,靠一己之力恐怕很难完成,在这种情况下必须借鉴他人质证的成功经验,开阔自己的视野、丰富自己的思路。
上述九条关于质证的规范,针对每一种证据都详细列明了质证的内容,有的多达十几项,直接对律师的质证工作进行了全方位的规范和指引。如果说本次修订的规范具有很强的操作性、指引性,那么上述这些条款就是最为直接的体现。
由于篇幅的限制,在此没有像本文中的第七条会见、第十条阅卷和第十五条庭前会议一样,将这些内容全部列出。仅仅将其中的一条,即第九十七条关于对证人证言的质证在此引用。但这丝毫不意味这些条文的不重要。通过其中一条对证人证言质证的规定,我们看到对证人证言的质证可以从许多方面、从不同的角度展开质证,这对律师的提高质证质量有很重要的参考意义。以庭审为中心的司法改革,要求庭审实质化,法庭质证是庭审活动中最为关键的环节。理解、熟悉、掌握上述九条不同证据的质证规范、质证内容,这是对律师有效辩护的基本要求,也是新的更高的要求。
二十《规范》第一百一十九条:律师提出改变罪名的辩护
第一百一十九条 辩护律师认为起诉书指控的犯罪罪名不成立,但指控的犯罪事实构成其他处罚较轻的罪名,在事先征得被告人同意的情况下,可以提出改变罪名的辩护意见。
解读:这是长期困扰律师辩护的老问题。从理论上讲,控诉方指控什么,律师辩什么,法庭只能判什么。法庭不能改变罪名适用法律,否则就剥夺了被告人辩护权。然而,在司法实践中,确有一些指控存在错误,而法院制定的司法解释也允许法庭改变罪名适用法律。
面对这种情况,辩护律师如果放弃对新罪名的辩护,显然没有尽到维护当事人合法权益的职责。一旦被动或主动的对新罪名展开辩护,从某种意义上讲,在控方没有指控的情况下,对新罪名进行辩护,又有指控当事人犯罪的矛盾。
为了解决困扰辩护律师的两难问题,制定本《规范》不能回避,必须进行明确。允许律师在征得被告人同意的前提下,可以提出改变罪名的辩护。这是适应司法现状的无奈之举。这里必须强调的是要与当事人进行充分的协商,并且取得一致意见,如果不能协商一致,则律师不能进行改变罪名的辩护。
这里我们没有具体强调律师与客户之间,对于协商结果的确认必须采用书面的方式,还是更多的地考虑律师与客户之间的信任关系。律师可以根据具体情况,决定如如何操作。
二十一《规范》第二百四十四条:庭审中程序性权利的救济
第二百四十四条 律师可以在庭审中对程序性问题提出意见或异议。法庭决定驳回的,律师可以当庭提出复议。经复议后律师应当尊重法庭决定。律师坚持认为法庭决定不当的,可以提请法庭将其意见详细记入法庭笔录,作为上诉理由。休庭后律师可以视违法情形向同级或者上一级人民检察院申诉、控告。
解读:《规范》在第十七章专门设一章来规范律师权利救济的内容,这是原有《规范》所没有的。其中值得关注的是,关于律师程序性权利的救济,由于司法机关漠视程序正义的情况经常发生,所以这一规定可能会在司法实践中被广泛应用。
制定此条规范的参考依据是两高三部《关于依法保障律师执业权利的规定》第三十八条的规定:法庭审理过程中,律师就回避,案件管辖,非法证据排除,申请通知证人、鉴定人、有专门知识的人出庭,申请通知新的证人到庭,调取新的证据,申请重新鉴定、勘验等问题当庭提出申请,或者对法庭审理程序有异议的,法庭原则上应当休庭进行审查,依照法定程序作出决定,其他律师有相同异议的,应当一并提出,法庭一并休庭审查。法庭决定驳回申请或者提出异议的,律师可当庭提出复议。经复议后,律师应当尊重法庭的决定,服从法庭安排。
律师不服法庭决定保留意见的内容应当被详细记入法庭笔录,可以作为上诉的理由,或者向同级或上一级人民检察院申诉、控告。
司法实践中,法庭审判程序违法的情况屡见不鲜,律师在引用此条规定的时候,要注意此条规定的参考依据。
二十二《规范》第二百四十七条、第二百四十八条:司法行政机关、律师协会维权
第二百四十七条 律师认为办案机关及其工作人员阻碍其依法行使执业权利的,可以向其注册地的市级司法行政机关、所属的律师协会申请维护执业权利。情况紧急的,可以向事发地的司法行政机关、律师协会申请维护执业权利。事发地的司法行政机关、律师协会应当给予协助。
第二百四十八条 律师在执业过程中遇有以下情形,认为其执业权利受到侵犯的,可以向相关律师协会申请维护执业权利:
(一)知情权、申请权、申诉权,控告权,以及会见、通信、阅卷、收集证据和发问、质证、辩论、提出法律意见等合法执业权利受到限制、阻碍、侵害、剥夺的;
(二)受到侮辱、诽谤、威胁、报复、人身伤害的;
(三)在法庭审理过程中,被违反规定打断或者制止按程序发言的;
(四)被违反规定强行带出法庭的;
(五)被非法关押、扣留、拘禁或者以其他方式限制人身自由的;
(六)其他妨碍依法履行辩护、代理职责,侵犯执业权利的。
解读:这也是原有《规范》没有的新增内容。规定了注册地、案发地两地的司法行政机关、律师协会有义务维护律师执业权利。并且具体明确了律师哪些执业权利受到侵害时,可以向相关律师协会申请维权。这一规定,扩大了实践中律师维权途径,有利于律师积极维护自身权利。
以上是笔者总结的对律师日常辩护活动有重要影响的规范内容。可以肯定的是,《规范》中还有大量的极其丰富的内容,会对律师的刑事辩护活动产生较大的影响,只是由于篇幅的限制,这里无法一一列举。希望这样的一篇文章,能够引导律师同仁正确解读制定《规范》条款的本来之义,更好的依据《规范》开展辩护业务。
律师简介
韩嘉毅律师,全国律协刑事业务委员会秘书长,第九、十届北京律协刑诉法委员会主任,为原云南省省长李嘉廷担任辩护人(受贿罪),为沈阳欧亚农业(董事长杨斌,荷兰籍华人、朝鲜新义州首任特首)案担任辩护人,为原重庆市古玩商会会长陈明亮担任辩护人(组织、领导黑社会性质组织罪、组织卖淫等罪),为依棉集团原股东朱之霖(台湾)担任辩护人(合同诈骗案),为原中央政法委书记、河北省委书记周本顺担任辩护人,为雷洋遇害案,辅警周某担任辩护人,为盘古系列案骗取32亿贷款案杨英担任辩护人。
编辑:冉晓婕