招投标贿赂案件“不正当利益的认定”

在招投标贿赂案件中，关于不正当利益的认定问题，我国司法机关已经作出了相关解释和规定。最高人民法院、最高人民检察院于2008年出台了《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《商业贿赂犯罪意见》），其中第9条规定，在行贿犯罪中，“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。而在2013年，最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条规定，行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规。规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业模范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。

根据上诉规定，我们不难得出，《商业行贿犯罪意见》第9条第二款将招投标与政府采购从商业环节中抽离，独立规定该种环节发生商业贿赂案件“谋取不正当利益”的认定规则，行为人违背公平原则提供贿赂以谋取竞争优势的，应当认定为属于“谋取不正当利益”，即是否违反公平原则谋取竞争优势，便是判断招投标领域是否谋取“不正当利益”的标准。对于该项司法认定规则，现阶段实务部门存在两种不同的理解，故在实践运用中仍颇多争议。一种观点认为，《商业贿赂犯罪意见》第9条第二款的规定意味着，在招投标与政府采购环节中，只要使用了行贿手段就是谋取不正当利益，使用行贿手段等同于谋取违法性帮助。另一种观点认为，从行贿行为直接认定属于为谋取不正当利益的主观要件，在法理上没有依据。

最高人民法院出版的《刑事审判参考》第66期有专门刊文，就招投标活动中，如何认定谋取竞争优势进行了专门的论述。该文指出，招投标法与政府采购法属于反不正当竞争法律规范体系，其法益在于保护公开竞标的合理竞争秩序。故投标单位采用给付贿赂手段具有违背公认的商业道德与公平原则、扰乱竞争秩序、损害竞争参与者合法权益的法益侵害性，推定符合“谋取不正当利益”要件。但是，投标单位证明其符合投标条件，尽管其向招标单位负责人、评标小组成员等送去了财物，但如果职务人员并没有泄露投标秘密、或者没有暗中提供帮助，或者没有实施倾向性的投票行为，行贿单位在竞标中符合最优中标条件，投标单位就不能属于《商业贿赂犯罪意见》第9条第二款中所指的“给予相关人员财物以谋取竞争优势”，因为其竞争优势是客观存在的。如果行贿行为与中标结果没有因果关系，行贿目的并非在于投标单位意图妨碍竞争，而是因为社会不良风气的客观存在而求得心理安稳，则中标结果不能认定为不正当商业利益。绝对地以行贿手段的非法性来推论谋取商业利益的不正当性，等于完全否定了行贿犯罪“谋取不正当利益”的构成要件，故不能采纳该种认定规则。在此类行贿犯罪案件的司法认定中，应当允许存在合理反驳推定的“敞口”，以有效控制打击面，避免将没有明显妨害公平竞争的行贿作为犯罪处理。

编辑：胡莎莎