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新型冠状病毒感染肺炎（以下简称“新冠肺炎”）已经造成了很大的危害，对于在疫期隐瞒行踪并导致病毒携带者扩散如何认定其行为，目前掌握的标准不一致，有按照治安管理行政处罚的，有按照以危险方法危害公共安全涉嫌犯罪的，有以妨害传染病防治涉嫌犯罪的，笔者认为有必要进行分析论证。
《刑法》第二章规定的是危害公共安全罪，该罪侵害的客体是公共安全，即不特定的多数人的生命、健康和重大公私财产安全及公共生产、生活安全，其伤亡、损失的范围和程度往往是难以预料的，因此是《中华人民共和国刑法》普通刑事犯罪中危害性极大的一类犯罪。
其中，以危险方法危害公共安全，就是在本次新冠肺炎期间可能会构成的行为，也就是《刑法》第一百一十四条和一百四十五条的规定，以放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全。该罪在主观方面表现为犯罪的故意，包括直接故意和间接故意。所谓故意，就是行为人明知自己的行为危害公共安全，有可能造成不特定的多数人伤亡或者公私财产的重大损失，并且希望或者放任这种结果的发生。但也会存在过失。具体分析如下：
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对于明知已经感染或者疑似感染新冠肺炎，隐瞒、谎报病情、旅居史、密切接触人员等信息，采取在公共场所不戴口罩、密切接触他人等方式，向不特定人故意传播新冠肺炎病毒，危害公共安全的。客观地讲，这一类情况是极少数的。
2
对于拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，过失造成传染病传播，情节严重，危害公共安全的，按照过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。
对于上述两种情况按照故意或者过失认定涉嫌以危险方法危害公共安全罪，应该讲没有异议。但是现在存在这样一种情况，就是嫌疑人没有按照政府和卫生防疫机构提出的预防、控制措施，引起新冠肺炎病毒传播或者有严重传播危险的，如何认定的问题。比如：媒体上现在报道的某某人没有报告行踪，继续在公共场合和人员交往，然后本人确诊，造成整个社区甚至更大范围的封闭隔离，甚至造成他人被传染。在其被确诊之前，本人也是不知道已经患病，或者说抱着侥幸心理认为自己不会染病。
笔者注意到有些法院是以妨害传染病防治罪定罪处罚，按照《刑法》第三百三十条规定：“违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，其中第(四)项，拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。”根据《中华人民共和国传染病防治法》第三条规定，甲类传染病是指：鼠疫、霍乱。而根据国家卫生健康委员会2020年1月20日发布的2020第1号公告：“将新冠肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。”很明确新冠肺炎属于乙类传染病，只是提高采取了甲类传染病预防和控制措施，但是并不符合《刑法》第三百三十条的“引起甲类传染病传播或者传播严重危险的”。国家卫生健康委员会之所以将新冠肺炎纳入乙类传染病，是有法律依据的，《传染病防治法》第三条明确把传染病的类型分为三类：甲类、乙类、丙类。乙类传染病包括传染性非典型肺炎、艾滋病等，丙类包括流行性感冒等。可以看出，传染病的分类是按照传播方式、传播速度和对人类的危害程度进行的分类。《传染病防治法》第三条第五款规定：“国务院卫生行政部门根据传染病暴发、流行情况和危害程度，可以决定增加、减少或者调整乙类、丙类传染病病种并予以公布。”同时，第四条第一款规定：“对乙类传染病中传染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽和人感染高致病性禽流感，采取本法所称甲类传染病的预防、控制措施。其他乙类传染病和突发原因不明的传染病需要采取本法所称甲类传染病的预防、控制措施的，由国务院卫生行政部门及时报经国务院批准后予以公布、实施。”该条明确两个概念，第一是针对乙类传染病中传染性非典型肺炎等，第二是采取甲类传染病的预防、控制措施，很清楚的说明，乙类中的传染性非典型肺炎只是采取甲类的预防和控制措施，不等于就视为是甲类传染病。之所以这样规定，是因为要严格控制甲类的认定。而《刑法》第三百三十条规定的就是引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，没有乙类或者采取甲类措施就视同甲类的规定。也就是说不能以甲类手段的管理措施就认同乙类传染病升格为甲类 。
同时，笔者注意到最高检和公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第四十九条又规定：“[妨害传染病防治案（刑法第三百三十条）]违反传染病防治法的规定，引起甲类或者按照甲类管理的传染病传播或者有传播严重危险。本条规定的甲类传染病，是指鼠疫、霍乱；按甲类管理的传染病，是指乙类传染病中传染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽、人感染高致病性禽流感以及国务院卫生行政部门根据需要报经国务院批准公布实施的其他需要按甲类管理的乙类传染病和突发原因不明的传染病。”这一个规定在司法实践中存在很大的争议。因为将“按照甲类管理的传染病”纳入到妨害传染病防治法犯罪中，只是最高检和公安部的追诉标准的意见，并没有得到全国人大的授权和批准，也没有最高法联合发布的司法解释，在历次的刑法修正案中也没有修改《刑法》第三百三十条只规定的甲类传染病。最高检、公安部的立案追诉标准，是一个定量，应当是在《刑法》的基础上，规定某一种罪名达到追究刑罚责任“量”的标准，而不能定性，更不能超越《刑法》的规定做扩大解释。如果认为类似于新冠肺炎此类的传染病达到了以妨害传染病防治罪的规制范畴，就应当予以修法，以切实达到“罪刑法定”的基本原则。
而此类人员是否构成拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，过失以危险方法危害公共安全的行为，我认为也要视情况分析。如果在政府相关部门没有明令采取强制隔离措施之前，或者没有明确告知本人需要接受检疫、强制隔离或者治疗而拒不配合，并且其也并不知道已经携带了病毒，就是我们所说的“B”。即便隐瞒了去疫区的事实，但是，是不是去疫区必然会造成被传染，这是任何人都无法确定的未知数。这类人员因为隐瞒曾去过疫区的事实，并且没有自行隔离，在公共场所与他人接触，确实对社会有极大的危害性，该如何定性？是构成犯罪，还是治安管理？是构成过失以危险方法危害公共安全罪，还是妨害传染病防治罪？或者其他行为的犯罪？包括情节方面，确实需要在实践中个案慎重处理。
笔者也看到最近几天的一些新闻报道，称早在“非典”期间两高就出台过相关司法解释，来自传染病地区或隐瞒接触史、相关症状，不进行隔离且频繁出现在公共场所的情况，按照相关规定，涉嫌构成以危险方法危害公共安全罪。但是，2003年5月13日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释【2003】8号）第一条规定的也仅是故意传播和过失传播，都是在已知或疑似患病而故意或拒绝接受检疫、强制隔离或治疗，没有规定隐瞒行踪即构成危害公共安全犯罪。在该司法解释中有一处“隐瞒”的规定，是第十六条，但是该条针对的是《刑法》第四百零九条“传染病防治失职罪”，主体针对的是卫生行政部门的工作人员。
笔者想提醒的是，目前司法实践中以危险方法危害公共安全罪、妨害传染病防治罪进行制裁相关行为，已经在普遍适用。并且隐瞒、不报告的行为确实极大的危害了公共安全和人民群众的利益。该类行为即便在情节上构不成犯罪，也会受到行政处罚。同样，如果造成他人损失，也会承担民事责任。当前正处于抗击疫情关键阶段，要严格遵守疫情防控相关要求，做到“早发现、早报告、早隔离、早治疗”，切实对自己、家人和他人的生命与健康负责，对社会负责。
作者简介：李红新律师 北京大成律师事务所高级合伙人、风控委委员、大成刑委会副主任，北京大成（郑州）律师事务所刑事部主任，河南省律师协会省直刑委会主任。
编辑：胡杨
