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“收到省院送达的陈东（化名）贩卖毒品一案的二审判决书，看到当事人陈东量刑从七年降到四年的判决主文，内心不禁泛起一阵阵涟漪。对于律师而言，通过自己的辩护使当事人得以无罪释放或者从轻、减轻处罚，这是辩护工作中最幸福的体验。”
一审判决认定：“2019年2月20日，被告人李勇（化名）以8000元的价格将甲基苯丙胺10克（冰毒）、氯胺酮46克（K粉）、含氯胺酮成分的液体4瓶卖给被告人陈东。同年2月27日，被告人李勇再次以3000元的价格将甲基苯丙胺5克、氯胺酮23克卖给陈东。被告人陈东购买上述毒品后携带至某市贩卖，并指使张淼（化名）帮助其贩卖……被告人陈东贩卖甲基苯丙胺15克、氯胺酮69克、含氯胺酮成分的液体4瓶，其行为已构成贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年并处罚金人民币四万元。”
（一）诉讼目标
一审判决认定陈东贩卖冰毒15克和K粉69克等，根据我国《刑法》第347条规定，贩卖甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。本案中，可以确定陈东存在贩卖氯胺酮的事实，故对于一审判决认定的贩卖氯胺酮的定性没有异议，但对于贩卖冰毒15克的认定有异议。如果陈东贩卖15克冰毒的定性不变的情况下，因其没有任何法定减轻情节，一审判决七年已是最低标准，因此核心路径在于改变贩卖15克冰毒的定性上。故可以通过改变“对15克冰毒的定性”来达到降低量刑的诉讼目标。
（二）降低量刑的路径分析
首先，如果15克冰毒不构成贩卖，而警方又没有查获冰毒，是否可以认定为非法持有毒品？就实务中的经验而论，“没有查获，一般不会认定为持有”。
其次，贩卖69克K粉和4瓶含有氯胺酮成分的毒品如何量刑？根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（法释【2016】8号）第2条规定：走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第347条第三款、第348条规定的“其他毒品数量较大”：……(七)氯胺酮一百克以上不满五百克……
根据上述规定，陈东贩卖的K粉数量为69克，并未达到“其他毒品数量较大”的标准，也就是量刑标准应当为3年以下有期徒刑。陈东在上诉期间已被羁押三年以上，如果据此量刑，则会出现超期羁押的情形。所以，要学会主动给法官寻找“台阶”，以增加有效沟通的效果。
最后，依据《解释》第4条规定：走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第347条第四款规定的“情节严重”：(一)向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的……本案中，如果二审法院认定陈东向多人贩卖K粉，仍可在3-7年有期徒刑之间量刑。
综上分析，如果贩卖15克冰毒的定性被改变，按照贩卖的毒品数量量刑则应判处三年以下有期徒刑，而因陈东已实际被羁押三年以上，故如果可以认定“向多人贩卖毒品”进而构成“情节严重”，即可以在3至7年有期徒刑之间量刑，这才能从理论上解决超过三年羁押期限的“法律技术问题”（超期羁押需要承担法律责任可能会影响法官裁判）。
首先，关于15克冰毒的定性问题：
对于吸食毒品或以贩养吸者购买毒品的罪名认定，《南宁纪要》《大连纪要》《武汉纪要》发生了明显的变化，《武汉纪要》一改此前的罪名认定方式，对于有吸食情节的贩毒人员，只有“确有证据证明其购买的部分毒品不是用于贩卖的，才可以不认定”，否则即按照“购买的毒品数量”认定为贩卖毒品的数量，而不是按照“能够证明的贩卖毒品数量”认定。即《武汉纪要》为严厉打击毒品犯罪，摒弃了“疑点利益归于被告”的原则，加重了吸食者的举证责任，如果不能举证证明系非用于贩卖，则认定为贩卖。
1.《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（法【2000】42号，《南宁纪要》）规定：对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名上一定要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪；毒品数量未超过刑法第348条规定数量最低标准的，不定罪处罚。对于以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节。
2.《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（法【2008】324号，《大连纪要》）规定：对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名时要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过刑法第348条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚；查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。
对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理；被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按「能够证明的贩卖数量」及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内。
3.《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法【2015】129号，《武汉纪要》）规定：贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。
对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其「购买的毒品数量」认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量；确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩毒数量。
其次，陈东有贩卖其他毒品（K粉），即便适用《大连纪要》，仍有可能被认定为是贩卖冰毒（按照实际实施的犯罪行为定）。故本案的核心问题是如何证明“确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖”。
最后，关于证明责任与证明标准的问题：
如何证明“确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖”？既然最高院把证明责任转移给了辩方，从改变定性的角度看，去质疑纪要的效力违法（我国刑诉法规定证明被告人有罪和罪重的举证责任归于控方）是没有实际意义的。必须“主动攻击”，通过积极举证来让法官形成内心确信，支持己方观点。本案中，即不能仅仅否认控方没有证据证明陈东贩卖冰毒，而必须积极举证证明陈东购买的冰毒系用于自吸。
既然“举证责任”在辩方，那么证明标准如何适用？是与控方一样适用排除合理怀疑的最高证明标准，还是适用优势证明标准？这是一个理论问题，必须向法官说明，把控方的举证责任转嫁到辩方身上，再让辩方承担与控方一样的证明标准是严重不公平的（辩方举证能力本来就弱，更何况还被羁押），故只要可举证证明被告人有吸食冰毒，而且购买的毒品数量没有明显超出合理自吸标准，就应认定为《武汉纪要》规定的“确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖”，并作出对其有利的判决。
（三）疏导来自“控方”的压力
实务中，二审检察院虽然有法律监督之功能（出庭检察员），但总是更倾向于维护下级检察院的指控（扮演控方的角色）。因此，说服二审检察院的经办人员，通过法律监督的功能主动纠错，那么法院一般也会“顺水推舟”。本案中，笔者通过与二审出庭检察员沟通，其私下表示，虽然出庭意见（维持原判）不会改变，但认为我的说法也有一定的依据，如果二审法院听取，他们不会强烈抗辩，而只会发表“由法院依法认定”的意见。通过与二审出庭检察员沟通，往往会取得预想不到的结果。笔者在多个案件中采取类似的方式，大大增加二审案件取得辩护效果的可能性。
（四）拿出最核心的“武器”说服法官
在与法官面对面交流过程中，首先要马上让法官知道你想表达的是什么？为了有效解决案件问题，我跟法官提出：
我认为本案15克冰毒定性为贩卖是错误的，理由是陈东是用于自吸的，有以下证据证据证明：
第一，尿检冰毒阳性；
第二，住处查获吸食毒品的工具；
第三，两次数量才15克，符合合理的自吸标准；
第四，没有查到陈东有贩卖冰毒的证据。
这里还涉及证明标准的问题，我告诉法官，如果要达到排除合理怀疑的标准，除非是有人看着他当场把购买的毒品全部吸食掉，否则只能全程同步录像，不然永远无法证明全部用于自吸，哪怕每次吸毒都录像，也无法确定所有的数量就是用于吸食。因此，前述证据已经可以达到证明陈东用于自吸的标准，而控方又没有任何陈东有贩卖冰毒的反证，因此陈东虽然有贩卖氯胺酮，但不等于其贩卖冰毒，故该部分毒品不应认定为贩卖毒品。二审最终改判“实报实销”。
首先，律师在制定辩护策略时，一定要全面而深入的吃透案情以及关联法律规定，从而制定出最科学的诉讼方案；执行辩护方案时，尤其与办案人员沟通时，要言简意赅，简洁有效，懂得“取舍”，二审辩护一定要直击最有利的辩点，而不是盲目求全。
其次，律师在辩护过程中，一定要积极的付出，每个有利于当事人的事情和环节都要尽可能考虑并实施，比如本案与出庭检察员沟通取得的效果。出庭检察员没有坚持要求维持原判，而是要求依法裁判，这对于法官而言，应是有影响的，可以减轻来自控方的压力。
最后，感谢本案出庭检察员以及主审法官，是他们的认真、严谨、专业以及负责任的态度，才得以使我的辩护意见最终转化成对当事人有利的判决结果。
作者简介：郑文鑫律师，北京大成（福州）律师事务所律师，医学学士、法律硕士，福建省律协刑事诉讼法律专业委员会委员、福州市律协刑事法律专业委员会委员。
编辑：胡杨
