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笔者近期办理了一起涉嫌销售假冒注册商标的商品罪的二审案子。通过认真阅卷，会见上诉人后，发现本案主要犯罪事实不清，证据不足，并提供了新证据，申请了证人出庭，并书面要求法院开庭审理。但遗憾的是，二审居然没有开庭，直接裁定维持原判。二审法院裁定书对于辩护人的主要观点、新证据情况没有分析论证，没有说理，难以服人。
关于该案，辩护人的主要观点如下：
一、一审判决认定的假酒系从上诉人仓库内查扣，证据不足
1、茅台等高端白酒，在其外箱及瓶盖上均有三行喷码，分别代表出厂日期、出厂批次及出厂序号。但公安机关于2019年2月2日出具的扣押清单上所列明的16箱96瓶茅台酒均没有备注上述喷码，也没有附上实物照片（证据卷第71页），仅在补侦卷第42页附有一张经过剪辑的“生产日期20180831批次2018-025”的白酒外包装照片，而茅台酒厂出具的产品鉴定表上所列明的96瓶16箱假冒茅台酒均标注了不同的喷码、序号等（证据卷第134页）。全案无证据证明该产品鉴定表上所列明的16箱假冒茅台酒送检前让上诉人进行了辨认、确认。因此，无法证实一审认定的96瓶假冒茅台酒与扣押清单上列明的96瓶茅台酒具有同一性。
2、扣押清单上所列明的五粮液24瓶、剑南春18瓶也没有备注喷码，也无实物照片，但五粮液酒厂及剑南春酒厂出具的鉴定书上也分别标注了喷码、序号等，该两份鉴定书上所列明的假冒五粮液、剑南春送检前也没有让上诉人辨认、确认。因此，也无法证实一审判决认定的假冒五粮液、剑南春与扣押清单上列明的五粮液、剑南春具有同一性。
同样，也无法证实，一审判决所认定的其他五类假冒白酒与公安机关出具的扣押清单上所列明的同类白酒具有同一性。
3、白酒是市场流通性最多的商品之一，被害人戴某、李某琳提供的涉案白酒，无实物、无照片、无喷码、无购买发票，也没有经过上诉人辨认、确认，无法排除其从其他商场购买的可能性。
综上，辩护人认为，一审判决所认定的假酒系从上诉人仓库内查扣，这一主要犯罪事实存疑，证据明显不足。
二、一审认定未销售的96瓶假冒飞天茅台酒按照每瓶1750元计算，不客观、不真实， 证据不足
1、上诉人庭前供述了其销售的假冒茅台酒每瓶以1250（见证据卷第85页销售清单）、1750元不同的价格对外销售，且仅有少量假冒茅台酒每瓶以1750元的价格销售，而2019年3月7日茅台酒厂出具的产品鉴定表上也载明53°飞天茅台酒产品零售价为每瓶1499元。一审判决将涉案茅台酒按照每瓶1750元价格计算，明显不客观、不真实。
2、被害人戴某提供的票面为“15箱古井8年、18瓶茅台酒”的购物发票无真实交易，不能作为认定涉案假冒茅台酒的实际销售价格的依据。
首先，该份购物发票出具时间为2019年3月20日，而上诉人店内的假酒已于同年2月2日被扣押，上诉人于同年3月8日被刑事拘留。客观上，上诉人不可能再向被害人销售假冒茅台酒并开具发票。
其次，该发票载明的金额42300元，没有付款记录佐证。虽然被害人提供了三张户名为周某某的工商银行转账凭证，但该三张转账凭证均发生于2017年，与本次交易无关联性。
除此之外，辩护人向法庭提供了上诉人用于店内收款的银行交易明细（2018年12月1日至2019年3月31日，共计4个月李某的尾号为“5310”兴业银行的借记卡交易明细），没有发现该份发票上所载明的42300元交易记录。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条 本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
《刑事审判参考》第922号参考案例对于“如何计算假冒注册商标的商品的货值金额”？裁判意见为：有证据证明存在实际销售行为的，应当根据有利于被告人的原则具体把握实际销售价格的证明标准，应当尽可能利用现有证据查明实际销售的平均价格，以准确评价被告人的罪行轻重。
案发前，上诉人曾以1250元、1499元、1750三种不同的价格销售茅台酒，按照《知产解释》及第922号参考案例的意见，应当本着有利于上诉人的原则，按照实际销售的平均价格计算，但一审判决按照实际销售的最高价格计算，明显违背了上述司法解释的规定，既不客观，也不真实。
三、合肥市价格认定中心（2019）193号价格认定结论书不具有客观性，合理性，不应采信
《知产解释》第12条规定，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
在案证据可以证实，古井8年销售价为每瓶180元，而合肥市价格认定中心（2019）193号价格认定结论书将古井8年认定为每瓶271元，远超实际销售价格；将古井5年认定为每瓶129元，古井十六年认定为每瓶405元，五粮液认定为每瓶938元，飞天茅台认定为1850元等，也均远超实际销售价格。
《刑事审判参考》第922号参考案例对于“中介机构出具的价格鉴定意见”的裁判意见为：与被侵权单位出具的正品价格证明相比，中介机构出具的价格鉴定意见无疑具有较高的公信力，其证明力明显高于前者。司法实践中，由于价格鉴定意见的出具比较便捷，且鉴定结果往往能够得到法庭的支持，对于查获的侵权产品，侦查机关一般都交由价格鉴定机构岀具价格鉴定意见，作为指控、认定犯罪数额的依据。但是，鉴定意见并不当然具有客观性、合理性，如果鉴定机构不负责任，其出具的鉴定意见也难以体现公平。因此，鉴定意见能否作为定案的根据，需要结合案件具体情况和其他证据审查判断。具体而言，应当调取证明被侵权单位实际销售情况的证据，如销售合同、销售单据、产品市场定价等，用以证实被侵权单位提供价格的真实性。必要时，应当对鉴定的程序、依据等情况进行审查。只有这样，才能准确认定犯罪数额，作出令人信服的判决。
综上，辩护人认为，合肥市价格认定中心（2019）193号价格认定结论书对涉案部分商品价格的认定远超实际销售价格，甚至远超厂家的指导价（涉案茅台的厂家指导价为每瓶1499元）明显不具有客观性，合理性，不应采信。一审判决不加分析，直接将该份价格认定书作为定案依据，明显错误。
四、上诉人具有自首情节
在案证据可以证实，侦查机关于2019年2月2日对本案立案，同日合肥市公安局新站分局治安大队民警询问了上诉人，但没有对上诉人采取强制措施。
据辩护人了解，2019年3月8日，侦查机关办案人员电话通知上诉人接受调查，上诉人当时正在外面办事，其让办案人员先在其店内等候，一会回到店里。随后上诉人主动来到店里，配合在此等候的办案人员到侦查机关接受讯问，并于当日被采取强制措施。辩护人认为，上诉人的该行为符合司法解释规定的自动投案情形，应当视为自动投案（该事实除了上诉人自述外，证人李某也可以证实，辩护人已经申请李某出庭作证）。
2019年3月8日，上诉人主动到案后，如实供述了其犯罪事实，根据刑法第67条的规定，应当认定为自首，可以从轻或者减轻处罚。该自首情节一审判决没有认定，应予纠正。
针对辩护人提出的问题及提交的新证据，二审裁定书作如下回应（详见【2019】皖01刑终1113号刑事裁定书）：
上诉人刘某某及其辩护人提出:1、原审判决证据不足；2、原审判决未认定其自首情节；3、原审法院判处其有期徒刑一年十个月量刑过重，并处罚金十二万元，罚金过高。
经审理查明：原判认定上诉人刘某某销售明知是假冒注册商标的商品罪的事实，已被一审判决列举的证据证实，所列证据业经一审当庭举证、质证，合法有效，本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。
关于上诉人的辩护人提出原审判决证据不足的辩护意见。经查，原审判决依据被扣押的物品、抓获经过、证人闫某某等人的证言、上诉人刘某某的供述与辩解等在案证据来认定上诉人刘某某的犯罪事实，上述证据能够互相印证已达到犯罪事实清楚、证据确实充分的定罪标准，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出原审判决未认定其自首情节的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人刘某某系在公安机关查扣假冒注册商标的商品时被讯问，不符合自动投案要求，故不构成自首，因此该意见不能成立。
不难看出，该二审裁定书既没有摘录辩护意见的主要内容，也没有摘录“扣押物品清单、上诉人供述与辩解及何时被采取强制措施、到案经过”等在案证据的主要内容与辩护意见加以比对，论证分析。对于辩护人提交的能够证明无真实交易的新证据“银行流水”以及能够证明上诉人到案经过的证人证言，二审裁定书竟然没有写入裁定书，只字未提。
《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》明确规定，裁判文书释法说理，要阐明事理，说明裁判所认定的案件事实及其根据和理由，展示案件事实认定的客观性、公正性和准确性。二审或者再审裁判文书应当针对上诉、抗诉、申请再审的主张和理由强化释法说理。
要提高裁判的可接受性，实现法律效果和社会效果的有机统一；努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义，切实维护诉讼当事人合法权益，促进社会和谐稳定。
释法说理，应当是针对案件争议的事实、证据进行说理，对上诉人、辩护人提出的观点进行分析论证，而不是敷衍了事，自说自话，这样的说理就是不讲理，有损司法权威，也难以让人息讼服判。
编辑：莎莎
