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【按语】在司法实践中，地方各级人民法院对刑法中的“国家规定”在理解及适用上存在一定的分歧，为统一、规范“国家规定”的认定标准，最高人民法院于2011年4月8日就此问题专门下发了通知，尤其对非法经营罪中的“国家规定”认定程序作出了明确要求。近年来，各地法院也就一些特殊情形的非法经营案作出了无罪判决，值得借鉴。
最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知
法发〔2011〕155号
全国地方各级人民法院、各级军事法院、各铁路运输中级法院和基层法院，新疆生产建设兵团各级法院：
日前，国务院法制办就国务院办公厅文件的有关规定是否可以认定为刑法中的“国家规定”予以统一、规范。为切实做好相关刑事案件审判工作，准确把握刑法有关条文规定的“违反国家规定”的认定标准，依法惩治犯罪，统一法律适用，现就有关问题通知如下：
一、根据刑法第九十六的规定，刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：
（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；
（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；
（3）在国务院公报上公开发布。
二、各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。
三、各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。
最高人民法院
2011年4月8日
非法经营案无罪案例裁判摘要
一、香烟经营案
（1）张某某非法经营案
裁判要旨：持有烟草专卖零售许可证的经营户，在正规渠道下购买烟草制品并在核定的地点进行销售，虽一次性销售烟草制品数量巨大，但属于超范围经营，对其行为不应以非法经营罪论处。
案号：（2013）鄂刑监一再终字第00022号
（2）孙某某非法经营案
裁判要旨：具有烟草专卖零售许可证，到异地购进香烟的行为，属于违反烟草卖管理法规的有关规定，不属于非法经营罪所规定的严重情节，应由烟草管理部门对其作出行政处罚，依法不按犯罪处理。
案号：（2011）文刑初字第218号
（3）赵某某非法经营案
裁判要旨：在取得烟草专卖零售许可证的情况下，违反烟草专卖法规，未在当地的烟草专卖批发企业进货，而是从无证烟贩处进货，依烟草专卖法规的规定，不能视作无证经营，不属于《刑法》第二百二十五条第（一）项“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖物品的行为”，此行为不构成非法经营罪。
案号：（2003）善刑初字第83号
（4）杨某非法经营案
裁判要旨：烟草专卖零售许可证的持证人主体发生改变，但其经营销售行为、经营地点并没有发生变化，仍在烟草专卖零售许可证核定的销售地点进行经营，其行为并未扰乱烟草专卖行政主管部门对烟草制品零售点合理布局的要求和正常的市场秩序，属于行政违法行为，并不具有社会危害性，不构成非法经营罪。
案号：（2014）唐刑终字第363号
二、金融借贷服务案
裁判要旨：设立小额借贷服务平台，为借款人和出借人提供咨询、收集资料、牵线搭桥等中介服务，并不参与借款和放款的资金流转交易行为，没有收取利息或赚取利差，只收取中介咨询费。其行为是对“P2P”的一种嫁接，目前尚无明确法律、法规明令禁止，将这种经营模式和经营行为界定为刑法打击的对象没有法律依据，不应认定为非法经营罪。
案号：（2014）榕刑终字第741号
三、期货经营业务案
裁判要旨：以个人名义与委托人签订《代客理财协议》或《委托理财协议》，代理委托人到经营期货经纪业务的经纪公司进行期货买卖交易，是受投资人之托，代其进行期货买卖交易，不是在经营期货业务，也无须取得经营许可证。这种通过正规的、经依法核准登记的、且具有经营资质的期货经纪公司，在国家设立的期货交易所内进行正当的期货买卖交易行为，并不违反刑事法律包括行政法规在内的任何禁止性规定，也未扰乱市场秩序，不构成非法经营罪。
案号：（2014）石刑终字第00007号
四、利用销售点终端机具套现案
裁判要旨：供应商出具的发货清单仅证实其向被告人供应货物的情况，不能反映被告人的实际经营情况，不能排除被告人多渠道进货的事实，也不能证实被告人存在刷卡套现的事实，且只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。
案号：（2012）潢刑初字第81号
五、销售种子案
（1）于某某非法经营案
裁判要旨：在未取得种子生产、经营许可证的情况下，擅自制种种子并进行生产，属于非法经营。但根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，非法经营罪是违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。所以，构成本罪是有非法经营行为，而且必须要达到“情节严重”。没有产生实际货物，无法计算非法经营额和非法所得，没有达到非法经营罪规定的情节严重情形，不能只针对无证经营即确定为非法经营罪，其非法经营行为不构成犯罪。
案号：（2015）张中刑终字第135号
（2）刘某某非法经营案
裁判要旨：通过与农场签订合同为其提供种子，并回收其农产品，应视为合作经营行为，提供种子的行为不是经营行为，不构成非法经营罪。
案号：（2014）九刑初字第39号
六、药品经营案
裁判要旨：非法经营罪应当是发生在生产、流通领域中严重违反法律、行政法规，并具有严重社会危害性的行为。被告人未办理医疗机构执业许可证，属于违反了国家的行政法规的行为，其按照医生开具的处方从院内或院外购药，为患者提供药品的行为，并非发生在生产、流通领域，客观上也不符合将药品直接销售给消费者的零售经营行为性质，不应认定其构成非法经营罪。
案号：（2009）汴刑终字第94号
七、特种设备 经营案
裁判要旨：涉案设备是否为特种设备，其解释权在国家质量监督检验检疫总局。但国家质量监督检验检疫总局并未曾就此问题做出解释，证明该整体设备属于特种设备的技术依据不明，虽然不具有特种设备安装资质，在无证据认定违反《特种设备安全监察条例》的情况下，不认定为非法经营罪。
案号：（2014）泉刑终字第1099号
八、销售仿真枪具案
裁判要旨：鉴定意见仅以外观特征为基准认定涉案枪形物品及零部件是仿真枪和仿真枪零部件，未对涉案枪形物品及零部件的性能（杀伤力）作出测定，不足以证实涉案枪形物品及零部件的性质，不构成非法经营罪。
案号：（2014）东三法刑重字第5号
编辑：胡莎莎
