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近年来，中国实体经济持续低迷，资金链断裂现象在整个市场并不罕见。昨日还生机盎然的朝阳企业，今日可能就面临着破产危机。伴随着不景气的经济，各类经济犯罪也层出不穷，其中，非法吸收公众存款犯罪更是常见多发。以我们团队为例，自2014年至今，已办理11件非法吸收公众存款案;犯罪嫌疑人中，有公司的负责人，也有公司的中层领导及业务员，有单位犯罪，也有个人犯罪，有涉及钱款的，也有只因在单位处于较为重要的地位而被抓的。笔者结合自身办理非法吸收公众存款案件的经验及相关法规等，分享几个辩护观点，以供交流学习。
一、准确认定案件背后的基础法律关系是“借贷关系”还是“买卖关系”
非法吸收公众存款是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。从概念中不难看出，无论是明目张胆的吸收公众存款还是变相吸收公众存款，指向的对象均为“存款”，而存款二字指明其背后的法律关系应当为借贷关系。因此，刑法所要打击的非法吸收公众存款罪背后的法律关系只能是借贷关系，受害人支付的资金的真实性质必须是“存款”。而如果双方之间存在真实的买卖关系，而非借贷关系，仅仅是由于行为人管理不善导致资金链断裂进而引发双方的矛盾，这种情况则不属于非法吸收公众存款罪所处罚的范畴，对此，作为辩护律师，我们可以做无罪辩护。
二、共同犯罪中，要考虑本案是否为“单位犯罪”
以我们团队办理的非吸案为例，以个人名义而非公司名义对外吸收存款的案件仅有1件，实践中为了博取投资者的信任，多数会以单位的名义对外进行活动。因此，在接手一个共同犯罪的非吸案时，首先要考虑清楚本案是个人犯罪还是单位犯罪。
之所以要判定是否是单位犯罪，主要是因为非吸案单位犯罪的入罪标准之一是非吸数额在100万元以上，而个人犯罪，非吸数额20万元以上就达到入罪标准。
那么，如何来认定是否构成单位犯罪?依照相关规定，“单位犯罪”的核心构成要件是：犯罪行为必须经过单位集体研究决定或者由负责人员决定实施，主观上具有为本单位谋取非法利益的目的，而客观上也确实是为本单位谋取了利益。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》也规定：“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。”
因此，在认定是否构成单位犯罪时，要重点考虑：1、对外吸收存款是否是以单位的名义;2、吸收的金额是否归单位所有，是否用于单位的建设和发展;3、对外进行非吸活动是否是由单位集体决定或单位负责人决定。实践中，如果一家公司有自己的经营业务，仅仅是由于资金短缺而对外吸收存款，业务员在吸收存款时也是以单位的名义，吸收来的钱也确实都用在了公司的建设和发展上;作为辩护人，就此案，我们可以从“单位犯罪”着手辩护。
三、单位犯罪中，要注意把握对“其他直接责任人员”的认定
如果一家单位涉嫌非法吸收公众存款，那大家关心的最主要的问题就是单位里哪些人员会被追究刑事责任。依据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的相关规定，我们可以把单位的人员划分成三部分，分别为：直接负责的主管人员、其他直接责任人员、受指派实施一定犯罪行为的人员。对“直接负责的主管人员”这部分人员的认定，一般不存在争议，实践当中重点是区分“其他直接责任人员”和“受指派实施一定犯罪行为的人员”，因为如果被认定为“受指派实施一定犯罪行为的人员”，按照《纪要》规定，一般是不会被追究刑事责任的。因此，如果公司某员工不属于“其他直接责任人员”，那作为辩护人，我们是可以做无罪辩护的。
依照相关规定，单位犯罪中“其他直接责任人员”须具备以下条件：第一，是单位内部人员;第二，亲自实施了单位犯罪行为(非法吸收公众存款)的人员;第三，对所实施的单位犯罪是明知的;第四，在单位犯罪过程中起重要作用的人员。结合笔者正在办理的一件非吸案件分析如下：
太原某集团公司因涉嫌非吸被立案侦查。为实施非吸活动，公司专门设立了业务部，负责对外吸收存款;而为了方便业务部的运作，公司又在业务部下专门设立了客服部，负责签订合同、业务统计、提成计算等服务业务部的工作。梁某是客服部的负责人，现已被羁押。笔者在详细阅卷并多次会见梁某后认为，梁某不应当被认定为“其他直接责任人员”，理由为：1、梁某并未亲自实施非吸活动;梁某的日常工作就是负责组织、领导客服人员签订合同、统计业务员的业绩、按照领导层的决议计算提成并提交给领导，并没有对外进行过宣传，也没有吸收过投资者一分钱。2、梁某在单位犯罪过程中并不是起重要作用的人;梁某的工作仅为单位实施非吸活动起到些辅助性的帮助作用，即便没有梁某，借款合同也会签订，业务员的提成也不可能不发放，非吸活动还是会进行，梁某的工作对于单位实施非吸活动的作用谈不上重要。
目前本案刚刚移送到法院，仍在办理当中。
四、准确认定“不特定对象”对判定“罪与非罪、涉案数额”有很大的帮助
笔者在办理非法吸收公众存款案件中发现，公司很多业务员因具体实施了非吸活动被追究刑事责任。针对这类犯罪嫌疑人，我们在辩护中应当将注意力重点放在他的“客户们”身上。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条明确了构成非法吸收公众存款罪的四个要件：1、未经批准吸收资金;2、向社会公开宣传;3、承诺还本付息;4、向社会公众及社会不特定对象吸收资金。第一条第二款还规定：未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或变相吸收公众存款。结合这条规定，作为辩护人，我们需要对业务员手里的客户进行筛选。如果他的客户都是亲戚、朋友，或者是同事，那我们可以做无罪辩护;即便业务员对外进行过宣传，客户中既有社会不特定对象，又有亲友或同事，我们也可以将涉案金额剔除掉一部分，做罪轻辩护。
以笔者办理的一个案件为例，犯罪嫌疑人是公司的一名业务员，通过他投资到公司的客户共两位，涉案金额为87万。通过了解得知，两名客户分别是其表嫂和表嫂的母亲。之后，笔者向办案机关提交了法律意见书，并将一系列身份关系证明提交。目前，该名业务员已被取保候审。
五、多在“涉案金额”上下功夫
实践当中，非吸案件多为涉众案件，报案人数众多，在侦查阶段可能会存在一些取证不完整、数额认定错误、事实认定不清、借款金额为利滚利后的数额等问题。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。”准确认定“行为人所吸收的资金全额”甚为重要。
所谓的资金全额，应当是指行为人实际从投资人手里吸收的钱的总额。这个数字，不应当包括先前返利的金额，也不应当包括将到期利息直接转为本金继续投资的部分。需要注意的是，可能存在部分投资人提供的证明材料不足，如汇款凭证、收条等缺失，实际借款金额认定不清等问题;另外，不排除有个别投资人提供的证明材料为虚假或失效的凭证。作为辩护律师，我们要细心审核，准确认定行为人所吸收的资金全额。
另外，有的涉案公司会有业务组长或业务总监一职，在认定这类行为主体的涉案金额时，要认真审核是否存在下属业务员在组长/总监不知情的情况下吸收的资金，如存在，那这部分资金就不应当认定为组长/总监的非吸金额。还有一种情形，虽担任组长/总监，但并不挣取下属业务员的提成(有的公司为了鼓励组长/总监的积极性，规定组长/总监可以对自己手下业务员的业绩提成)，那业务员自己吸收的金额也不应当认定为组长/总监的非吸金额。
六、考虑吸收资金的用途是否正当
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚;情节显著轻微的，不作为犯罪处理。实践当中，不少企业吸收存款的主要原因就是为了解决企业资金短缺，而事实上企业也确实将吸收的钱全部用于生产经营。如果企业有意愿、有能力退还借款的话，辩护律师可以建议法院免除刑事处罚。而如果企业有意愿退还借款，但是没有能力，律师可以接受被告人的委托同受害人就偿还欠款一事协商，争取双方签订“还款意向协议”，对于量刑也是很有帮助。而如果企业确实无力退还借款，双方也达不成还款意向，辩护人仍可以以“资金全部用于正常的生产经营活动”为依据做罪轻辩护。
（文章作者系大成太原刑辨团队，责任编辑：胡莎莎）
