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【办案经过】2019年的最后一天，家住安徽省淮南市的林女士通过熟人来到大成合肥办公室找到王金胜律师，称其老公因偷电被南京江宁警方刑拘，案件已经起诉到了法院。
经了解， 2016年10月，林女士老公张某等通过网络认识了罗某（在逃），得知罗某在南京江宁租赁了一处仓库，电费便宜，于是商量将其用于挖比特币的“矿机”摆放罗某租赁的仓库内，同时约定，罗某向张某每台矿机每月收取240-260元不等的电费（含房租、网费等）。不久，张某便将自己连同身边朋友的“矿机”共600余台放置到罗某租赁的仓库内“挖矿”。2019年7月，国家电网南京公司江宁营业部在日常巡查中发现涉案仓库内有人偷电，遂报警。截至案发，张某共向罗某共支付相关费用503万元。
南京市江宁区人民检察院认为，犯罪嫌疑人张某等人以非法占有为目的，伙同他人窃电，自2017年3月至2019年7月，造成国家电力损失372万元，数额特别巨大，遂以盗窃罪起诉至江宁区人民法院。
本案无论是从证据还是法律适用来看，检方的指控都存在严重的问题，历经两次开庭，至今仍没有判决，接下来还会有第三次开庭。作为张某的辩护人，王金胜律师提出以下辩护意见：
一、起诉书指控被告人张某伙同他人采用焊锡连接短路分流的方式盗电，证据不足
认定案件事实，必须以证据为根据；证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据。
指控张某伙同他人采用“焊锡连接短路分流”的方式盗电，是案件基本事实，但该事实没有证据证明。
本案的重要物证，经过改装的计量装置——电表及接线盒能够证明具体的盗电手段，但该物证未经当庭出示，也没有出示相关扣押笔录、扣押清单及物证照片，也没有被告人的指认、辨认笔录等。本案到底是以何种方式盗电、是否存在盗电行为，事实不清，证据不足。
法庭已经查明，涉案的天涯壁纸有限公司厂房于2015年9月租赁给罗某，后被罗某用于摆放挖矿机。根据罗某能、管某某的证言（卷三P53-72页，P160页）：“2015年至2016年间，厂房内已经有几百台挖矿机在挖矿……厂子的电都是偷的，挖比特币这个行业耗电量很大，干这个行业的一般都要偷电”。
根据辩护人申请调取的2015年9月至2016年12月涉案厂房实缴电费清单看，每月电费在1.5万元-2万元之间，再结合罗某能、管某某的证言，能够证明罗某存在偷电行为，因为几百台挖矿机每月的用电量远远不止这么多。
因此，本案如果存在偷电行为，也始于罗某摆放矿机期间，也即张某认识罗某之前,而非2017年3月。从辩护人申请调取的张某银行流水看，自2016年11月开始，张某已经向罗某支付相关费用。至案发，厂房内电路故障、维修等均是由罗某负责处理，也即罗某负责供电，张某不管电的事，只负责用电，也能印证偷电行为系罗某具体实施。
综上，辩护人认为，起诉书指控本案盗电时间开始于2017年3月，与事实明显不符。
盗窃的数额问题直接影响定罪及量刑，该事实必须要达到证据确实充分的证明标准。盗窃的数额问题也是刑事诉讼中的专门问题，对于普通商品，一般都是由价格认定部门进行价格认定，对于电能这种特殊商品，虽然不能进行价格认定，但应当参照司法鉴定的要求由独立的第三方进行电能损失认定，而不能由具有利害关系的被害人自己作出认定。
本案中，起诉书所指控的犯罪数额就是根据被害人的职工解某某根据“南京市计量监督检测院校准证书”检测的数据测算出来的，不可思议的是，本案从侦查阶段开始到审判阶段，在三个不同的时间内，解某某测算出三个完全不同的数额。虽然解某某对此进行了解释，但并没有任何客观证据来印证其解释的合理性，如此重要的事实，仅仅依赖解某某的证言，即便按照民事诉讼的证据规则，也不可能得到法庭的支持。
更为明显的错误是，检方作为鉴定意见使用的“南京市计量监督检测院校准证书”，其所依据的检材来源不明。如前所述，涉案电表及接线盒公诉机关没有举证，是否被扣押在案，也不得而知。因此，该份检测意见的真实性存疑，与本案的关联性也存疑。
除此之外，该份检测意见做出前，是否经过侦查机关的委托，案卷材料中没有证据，公诉机关也没有举证。因此，该份检测意见的合法性也存疑。
综上，起诉书指控的犯罪数额，证据不足，不能认定。
四、起诉书指控张某构成盗窃罪，证据不足
如前所述，即便本案存在盗电行为，也始于罗某摆放矿机期间，也即张某认识罗某之前。
根据我国刑法理论，只要行为人控制了财物，对财物建立了新的支配关系，就是盗窃既遂。电能作为一种无形的、可支配的特殊商品，必须通过特定的载体（输电线路、计量装置等）发挥其价值，控制了载体也就控制了电能。行为人通过私接电线或者破坏计量装置的手段非法窃取电能，电能瞬间经过行为人私接的导电载体或破坏的计量装置，电能的合法拥有者便失去了对电能的占有控制，行为人即取得对电能的实际控制，并建立新的支配关系，盗窃电能犯罪既遂。
因此，本案如果存在盗电行为，在计量装置被他人破坏通电之时盗窃既遂，也即本案的盗窃行为完成于张某认识罗某之前，所以张某与罗某不可能有共同盗窃的意思联络，也不可能为罗某的盗窃行为提供任何帮助。
综上，起诉书指控张某构成盗窃罪，证据不足，不能成立。
五、张某向罗某购买电能的价格远高于国家定价，无法认定其明知所使用的电能系犯罪所得
在案证据证明，从2016年11月至2019年5月，张某向罗某共支付相关费用503万元，除去厂房租赁费（每年5万元）、网络费（每年按5千元计算），即便按照起诉书指控的时间，自2017年3月起算，张某用于购买电能的费用也为400余万元，客观上高于起诉书指控的本案给国家造成电力损失372万余元。
而且，张某一直否认自己有偷电行为，也均表示不知道罗某偷电，根据现有客观证据，无法认定其明知罗某偷电，无法认定其明知所使用的电能系犯罪所得，因为其从罗某购买的电力比国家实际电价还要高。因此，张某也不构成掩饰隐瞒犯罪所得罪，应当宣告张某无罪。
第二次开庭一个月后，法院判决前，检方做出了变更起诉决定，检方认为原起诉书适用法律错误，张某应当构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。仅从量刑考虑，张某即便最终被认定为有罪，其量刑也将从10年以上下降为3-7年之间，律师辩护工作取得了初步成效！
王金胜律师，北京大成（合肥）律师事务所合伙人，刑事部主任，大成职务犯罪研究中心执行主任，大成刑事专业委员会理事，安徽省律协刑事专业委员会委员。手机：138 5697 5053 邮箱：jinsheng.wang@dentons.cn
